Asociación de Padres Alejados de sus hijos

TITULO: “LA TENENCIA COMPARTIDA”.-

AUTORA: ALESSIO, MARIA FRANCA - ABOGADA

MATERIA JURÍDICA: DERECHO DE  FAMILIA. PATRIA POTESTAD.-

SUMARIO:

I) INTRODUCCION.-

II) LA TENENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO.

III) LA TENENCIA COMPARTIDA Y LA DOCTRINA FAVORABLE.-

IV) LA TENENCIA COMPARTIDA EN LA JURISPRUDENCIA.-

V) LA TENENCIA COMPARTIDA EN LA DECLARACIÓN DE LANGEDAC

VI) CONCLUSIÓN.-

PALABRAS CLAVES: MENORES DE EDAD. HIJOS. PATRIA POTESTAD. TENENCIA.

Mayo de 2005.-

I) INTRODUCCION.-

   La tenencia compartida  plantea un nuevo modelo de tenencia de los hijos de parejas separadas o divorciadas, así como su inserción en el orden jurídico. Es una propuesta del ejercicio de la autoridad parental, en la que ambos padres ejercen sus derechos y deberes sobre sus hijos basados en el interés superior del menor y en la igualdad entre hombres y mujeres.

   La justificación para el estudio profundo de este tema se encuentra en la misma realidad social y judicial.-

   La continuidad de la convivencia del menor con ambos padres, es indispensable para el desarrollo emocional saludable del mismo. Por eso, no puede dejar de cuestionarse las formas desactualizadas de solución a este problema, como  es la tenencia unilateral, que se otorga en nuestro país por considerarse la mas adecuada al interés del niño.-

   La noción de tenencia compartida surgió como una consecuencia del desequilibrio de los derechos parentales en una cultura que desplaza al menor como centro de su interés, dentro del contexto de una sociedad de tendencias igualitarias. La nítida preferencia reconocida a la madre para la tenencia, ya venia siendo criticada como abusiva y contraria a la igualdad entre los géneros.-

   La tenencia compartida, busca reorganizar las relaciones entre padres e hijos dentro de la familia desunida, disminuyendo los traumas consecuentes del alejamiento de uno de los padres. La relaciones parentales abarcan todo el ejercicio de la autoridad parental, incluyendo la tenencia, la educación, la asistencia, la representación, la vigilancia y la fiscalización; atributos controlados por el Estado para la protección integral de los menores.-

   Mientras la familia permanece unida, el menor disfruta de los dos progenitores. La ruptura crea una nueva estructura y la responsabilidad parental se concentra en apenas uno de los padres, quedando el otro reducido a un papel secundario.- En la realidad social, surgen cada vez mas conflictos que involucran las relaciones entre padres e hijos, sin embargo, son escasas las normas legales en relación a esto. Le cabe, mientras tanto, a la doctrina y a la jurisprudencia establecer soluciones que privilegien los lazos familiares, en acuerdo con el texto constitucional, privilegiando el interés superior del niño.-

   Pero la definición y el estudio específico del tema, es de suma importancia para que los jueces puedan orientarse y tomar decisiones, respetando ese interés superior.-

   El problema a resolver abarca dos aspectos: 1.-Que los hijos tengan la posibilidad de tener a los padres con las mismas responsabilidades que tenían antes de divorciarse o separarse, puesto que si eran idóneos juntos para ejercerla conjuntamente , también se les debe reconocer esa idoneidad, cuando se separan por la causa que sea, sin perder de vista, que los hijos son las victimas del conflicto y no los generadores.-2.-Que los padres puedan continuar cumpliendo su rol plenamente, sin contaminar la relación paterno-filial con los conflictos derivados del fracaso matrimonial del cual son los únicos responsables.- Así como compartieron la patria potestad estando juntos, se debe buscar la posibilidad de que compartan el ejercicio de la tenencia estando separados, siempre que no perjudique el interés superior del niño.

   El objetivo es entonces, posibilitar un cambio y reestructuración de las relaciones familiares preservando la paterno-filial. Surge la necesidad de humanizar el procedimiento, devolviendo a los miembros de la familia en conflicto la responsabilidad, la dignidad y la importancia de la familia como autogobernarte, como protagonista y ejecutora de sus propias decisiones[1].

II) LA TENENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO.

  La tenencia se encuentra  regulada en el Capitulo X “De los efectos de la separación personal” en el art. 206 el Código Civil , que dice: “ Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviesen hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de 5 años quedaran a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cónyuges quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere mas idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos”

    Se vuelve a regular sobre ella, en el Titulo III “ De la patria potestad”, en el art. 264 inc. 2  que reza:” La patria potestad es conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y los bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado: Su ejercicio corresponde: 1º..............2º.-En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación.”

   La ley prevé la tenencia de los hijos en cabeza de uno solo de los padres, prevalece el principio de la tenencia única, que lleva a sostener que lo naturalpara un menor es convivir con ambos progenitores[2], pero cuando éstos se separan o divorcian, el niño necesariamente debe vivir con uno, ya sea mediante el acuerdo de los padres que se homologa judicialmente conforme el art.236 inc.1 o por decisión judicial, a falta de acuerdo.- Es dable poner de relieve queart.264 del Código Civil comienza poniendo en cabeza de “ambos padres”, la patria potestad “como conjunto de deberes y derechos que corresponden a aquellos padres sobre las personas y bienes de sus hijos”.Ello implica, un juicio de valor respecto de la titularidad y del ejercicio a favor de ambos padres. Si esa protección y formación integral de los hijos desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado, es el objetivo buscado por la ley, el mismo se puede concretar a través de distintos medios, algunos más adecuados que otros.

   Puede observarse, que en todos los preceptos señalados con relación a la tenencia se fuerza a una elección entre el padre y la madre, opción que pueden realizar los propios interesados o en su defecto el tribunal a base de ciertos principios rectores que han sido construidos, teniendo en cuenta el prevalente interés del hijo[3].-

    En el Código Civil la tenencia uniparental del art.264 inc.2, tiene como propósito someter al hijo a una “unidad de criterio” en cuanto a su formación, educación y estabilidad. Criterio aplicado permanentemente, que no siempre logra el propósito. La experiencia demuestra que el padre que no tiene la tenencia se halla menos dispuesto al contacto con sus hijos al transcurrir el tiempo, y que la falta se cotidianeidad en la convivencia y de responsabilidad en el cuidado del hijo, determinan que ese padre empiece escatimando hasta disminuir por completo el cumplimiento de sus obligaciones parentales. Como correlato, el hijo pierde de alguna manera al padre en su rol proteccionista, vislumbra el abandono material y espiritual sobre todo cuando se forman nuevas familias. Y esa comunicación que la ley desea defender en su normativa legal se disminuye ante las variaciones insospechadas que suele tener la realidad en sus nuevos matices[4].

   La legislación no contempla otras formas de ejercer la tenencia, lo que lleva a buscar a la doctrina y  alguna jurisprudencia la manera de instalar el tema de la tenencia compartida a través de sus artículos, comentarios y alguna sentencia aislada, pero no se logra que legislativamente se reconozca dicha posibilidad hasta el momento, y que la jurisprudencia mayoritariamente no la vea con disfavor.-

   Sin embargo, si se considera que los preceptos del Código Civil son una barrera infranqueable para otorgar otro modo de tenencia, nuestra Constitución Nacional ha consagrado en la cúspide de la pirámide los convenios y tratados internacionales al considerarlos integrantes de la ley fundamental, como lo consagra en  el art.75 inc.22, entre ellos la Convención de los Derechos del Niño, la cual presta atención primordial el interés superior del niño y esto sólo bastaría para superar la falta de legislación interna en la materia[5].

   El 22 de abril de 2004, fue elevada ante el Presidente de la H. Cámara de Diputados de la Nación una nota bajo el nº de expediente 147D-2002, solicitando se le de estado parlamentario a un Proyecto de Ley para incorporar y modificar los arts. 206, 207 inc.2, 264 inc.2, inc.5, 275 del Código Civil.- El texto del Proyecto cuya autora es la Diputada Nacional Margarita Sotlbizer, en los artículos pertinentes dice:

Art.1º: Incorporase al art.206 del Código Civil, el siguiente y último párrafo:

” De oficio o a pedido de parte, el Juez podrá otorgar la tenencia compartida de los hijos a ambos progenitores, teniendo siempre en consideración el superior interés del niño y el mantenimiento de una relación regular y equilibrada con ambos padres”.-

Art.2º:Modificase el inc.2 del art.207 del Código Civil que quedará redactado del siguiente modo:

“2. La dedicación que el cónyuge inocente hubiere prestado al cuidado y educación de los hijos”.-

Art.3º:Modificase el inc.2 del art. 264 del Código Civil que quedará redactado del siguiente modo:

“2.En los casos de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, al padre y a la madre conjuntamente, sin perjuicio de los deberes y derechos que corresponda a alguno de ellos en particular como consecuencia del ejercicio efectivo de la guarda o tenencia, cuando esta no fuere compartida”.-

Art.4º:Modificase el inc.5 del art.264 del Código Civil que quedará redactado del siguiente modo:

“5.En los casos de hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, al padre y a la madre, con observancia de lo dispuesto en el inc.2”.-

   Todo esto, nos hace pensar que la tenencia de los hijos no debe ser prioridad de uno de los cónyuges, sino un derecho de los dos- un derecho sobre todo el hijo- y debe ser ejercido por los dos. Razón por la cual, considero que debe propiciarse un debate legislativo sobre el tema para adaptarse a los tiempos que corren, puesto que los padres han asumido su instinto paternal en la mayoría de los casos y sería bueno para los hijos que los mismos puedan ejercerlo cotidianamente, y no solo cuando el régimen de visita se los permite, aunque sea amplio. Si bien la tenencia compartida no es la panacea en todas las situaciones, en los casos que es posible, permitiría a los hijos demostrarles que el nuevo estado de familia no significa ningún cambio para ellos, puesto que todo debe seguir igual. Que se lo considera un sujeto de derechos y que sus padres siguen siéndolo aún después del divorcio, con todos los derechos y obligaciones, evitándole al niño la angustia que le causa las disputas de sus padres, con la consiguiente incertidumbre sobre el presente y su futuro.

III) LA TENENCIA COMPARTIDA Y LA DOCTRINA FAVORABLE.-

   Frente a la posición que sostenía que la tenencia debía ser otorgada unilateralmente, ante la situación de divorcio o separación, criterio aceptado por la doctrina y jurisprudencia nacional mayoritaria, aparece otra corriente que cuestiona este principio, y mas allá del dogmatismo surge como una necesidad de los distintos involucrados, a partir de los aportes de las distintas disciplinas como la sicología y la sociología.

   El deseo de compartir ambos padres- aún siendo no convivientes-lo relativo a la educación y crianza de los hijos, y el de éstos últimos, de tener un adecuado vínculo con los progenitores, motivó que en los hechos apareciera esta nueva forma de tenencia[6].

   Se la define como aquella que: “consiste en reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente, según sus distintas funciones, sus recursos, posibilidades y características personales, responsabilidades y deberes”[7]. Se trata del cuidado de los hijos concedido a los padres que se comprometen a ello, con respeto e igualdad. En la misma, uno de los padres puede detentar la tenencia material o física del hijo, pero el que no detenta la tenencia física, participa de manera efectiva en ella, capaz de decidir directamente en la educación, religión, cuidados de salud, recreación y estudios, es decir participan activamente de la vida del hijo en pos de su bienestar. Evita la sobrecarga a uno solo de los padres, eliminando ansiedades, estrés y el deterioro de las relaciones coparentales.-

   Si hay acuerdo entre los padres, son ellos los que están en condiciones de establecer cual es el mejor interés del hijo, basados en su autonomía personal (art.19 C.N.) para concretar juntos el proyecto de vida pensado para su hijo menor.

   Las forma de llegar a este tipo de tenencia son:

a)     Por decisión judicial, sin que los padres lo hayan requerido,

b)     Por petición de uno solo de los padres;

c)      Por acuerdo de ambos;

d)     Cuando es la forma que la ley establece para la tenencia de los hijos[8].

   La figura de la tenencia compartida puede aparecer como una respuesta a una realidad sociológica del grupo familiar de nuestro tiempo, Así como se han modificado las funciones y roles de la familia dentro del matrimonio, ésta también seguramente ha sufrido los mismos cambios cuando el vínculo conyugal está disuelto. Las funciones de cuidado de los hijos ya no sólo están a cargo de la mujer, sino de ambos progenitores, dado que la mujer ahora también aporta al hogar con su trabajo fuera del él.-

   Se puede encontrar es este sistema una forma de promover la coparentabilidad. Es un camino mucho mas difícil de seguir, la responsabilidad es compartida en lo emocional y físicamente. Los dos deberán atender a sus necesidades primarias, ser un “papá” con algo de “mamá”.Sobretodo si el hijo es muy pequeño. Pero no hay que desmerecer al hombre, que también “puede”, cuando el amor por su hijo lo impulsa[9]. Pese a la separación, intentan mantener un funcionamiento que garantice a los vástagos una socialización construida sobre la base de las dos figuras parentales. La asunción compartida de algunos derechos-deberes originados en el vínculo paterno-filial o efectuar una división pormenorizada de actividades a cargo de uno y otro de los progenitores[10].-

   El proyecto de compartir las responsabilidades paternas sobre el hijos, es mucho mas que la elección del lugar de residencia, puesto que la reconocida necesidad de estabilidad de un menor, debe ser definida más en términos relacionales que en términos geográficos y temporales.

  Esta tenencia tiene ventajas y desventajas para los padres y para los hijos.-

La ventajas para los padres son: que ambos son guardadores, calificación en la aptitud, equiparación en el tiempo libre, comparten gastos de manutención y hay mayor cooperación.-La desventajas son: mayores costos; permanencia en el mismo lugar o ciudad; constante adaptación y necesidad de un empleo flexible. Con respecto a los hijos, las ventajas se traducen en: convivencia igualitaria con sus padres; inclusión en el nuevo grupo familiar de cada padre; no hay padres periféricos; mayor comunicación; menos problemas de lealtades y buen modelo de roles parentales.- En cuanto a las desventajas se refieren a: adaptación a dos casa y problemas prácticos y logísticos[11].-

   La doctrina favorable a esta tenencia compartida es analizada por distintos autores, entre ellos, la Dra. Cecilia Grosman cuando desarrolla el tema sosteniendo: que ante la falta de prohibición legal es facultativo para los cónyuges efectuar acuerdos de este tipo, siempre y cuando no fueren perjudiciales para el menor[12].- En igual sentido, el Dr. Carlos Arianna expresa: “...los acuerdos de esta naturaleza inhiben en los hijos la angustia producida por el sentimiento de pérdida del padre que no tiene la custodia, también los ex cónyuges obtienen ventajas del sistema...”ya que”...aligera las sobrecargas de responsabilidades que aflige comúnmente al cónyuge que detenta la guarda...”[13].- El Prof. Enrique Díaz de Guijarro se pronuncia por una permanente y efectiva relación de los hijos con ambos progenitores después del divorcio o separación, y que ambos participen de la organización y vigilancia de los hijos. Que no se debe modificar ninguno de los derechos y obligaciones de la patria potestad, y que la tenencia no constituye un restricción a la co-educación y a la compañía del otro progenitor, por ser la esencia única y común de la filiación[14]. Hace también referencia al tema el Dr. Carlos Vidal Taquini, en su comentario al art.206 cuando dice que :la salud física, moral y espiritual de los menores es el aspecto primario por el cual se debe velar y, en tanto no se vea afectado, también se debe considerar como principio no absoluto el de la tenencia única, por más que esta sea la mas deseable, aceptándose la tenencia compartida o la alternada, una de sus formas, en la medida que no sea perjudicial para la estabilidad del hijo, admitiéndose que los padres puedan formular acuerdos en tal sentido, en tanto éstos no utilicen el sistema para un hostigamiento recíproco[15]. La Dra. Adriana Wagmaister dice que la tenencia compartida, es hacerse cargo conjuntamente con independencia del tiempo en que vive con cada uno, y que la tenencia y la guarda son lo mismo, pues se trata de la custodia física del menor cuando no convive.

   En las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Bs.As., el 25 y 26 de septiembre de 2003, en la Comisión nº 5 sobre el tema : “La autonomía de la voluntad en las relaciones entre padres e hijos” se resolvió puntualmente sobre este tema:1.-“Los acuerdos de tenencia compartida no violan en orden público, sin perjuicio del control judicial en cada caso concreto relativo al respeto de los derechos constitucionales de las partes involucradas. La función estatal a través del órgano jurisdiccional debe limitarse a controlar que el interés del menor de edad sea el que prive en dichos acuerdos”. Mayoría (40 votos)

                  2.-“ Resulta imperativo el pleno reconocimiento del hijo como individuo autónomo que, más allá del conflicto de sus padres, tiene derecho a acceder, a ejercitar y a obtener la ayuda y colaboración para preservar el vínculo con ambos.” Mayoría (40 votos)

                 3.-“Se incorpore expresamente a la legislación la figura de la tenencia compartida”.  Mayoría (33 votos)

   Coincido con la doctrina favorable a la tenencia compartida, en virtud de ser una modalidad que beneficia en primer lugar, a los hijos, pues la interacción permanente con sus padres contribuye a su formación espiritual y material, descubriendo que cada uno de ellos tienen su código el que implica la existencia de hábitos, prohibiciones, tolerancias, etc., para poder madurar y crecer en relación a los otros.-En segundo lugar, a los padres, demostrarles a su hijos que son capaces y responsables de mantener un contacto pacífico, para continuar juntos la formación y educación del mismo, en el respeto como ejemplo de adultez.- Y en tercer lugar, a los jueces, porque dictarán resoluciones mas ajustadas a la realidad y acorde con las necesidades de los niños y sus padres, en mira del interés superior de niño, el único norte que debe guiarlos, en todos los conflictos de tenencia.-

IV) LA TENENCIA COMPARTIDA EN LA JURISPRUDENCIA.-

    En principio, la jurisprudencia juzgó negativo el deseo del padre de gozar de la tenencia compartida, aplicando sólo la regla de la tenencia unilateral, regulada por la ley, mediante la homologación de los acuerdos presentados por los esposos o por decisión de los jueces.-

  En la actualidad, la situación de tenencia compartida no es la más frecuente y fallos sobre el particular no abundan. Sin embargo, se pueden recoger una jurisprudencia vacilante, que en los últimos tiempos parece orientarse a homologar acuerdos de progenitores que satisfaciendo el interés filial, resuelve la tenencia compartida[16].

   La jurisprudencia ha elaborado en el transcurso del tiempo, pautas para la atribución de la tenencia que tienden a preservar el interés superior del niño y se resumen en los siguientes ítems:1.-El mantenimiento del lugar físico, la situación existente, el barrio y la escuela.-2.-La improcedencia de innovar sobre estados de hecho consolidados, salvo poderosas razones que así lo aconsejen.-3.-La preservación de la convivencia con los hermanos para no distorsionar el grupo familiar.-4.-Las incidencias de factores económicos.-5.-La edad, condiciones de vida materiales y espirituales de los progenitores. Todas deben ser analizadas y valoradas por el juez, sin perder de vista el interés superior del niño, buscando el justo equilibrio.-6.-La opinión del niño, es un deber para el juez oírlo, cuando la edad lo permita, por ser la persona sobre cuya existencia va a tomar decisiones trascendentales.-Para valorar esa opinión debe tenerse en cuenta la edad, su madurez emotiva, la autenticidad de sus conceptos, etc.-

  Algunos de los fallos que han resuelto favorablemente sobre tenencia compartida:

-Causa nº:49.690.-CNac. Civ.,Sala J, noviembre 24-1998-P.,F. E. y P.,E.N. s/ divorcio art.215-Proceso Especial. “Patria Potestad: Tenencia compartida: procedencia; fundamento; interés de los menores”.ED-185-103.-

-Causa nº:98.213.-ST Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, octubre 8-997-B.A. c.T.,M.H. LL-1998-F-569.-

-Causa nº:42.616-C.Apel.Civ. y Com. de Azul, Sala II, junio 4-2001-T.,C.A. c/M.,J.R. s/Incidente tenencia y régimen de visitas”.- L.L.Buenos Aires 2001:pág.1429.

V) LA TENENCIA COMPARTIDA EN LA DECLARACIÓN DE LANGEDAC

  En 1999 se celebró en Langedac (Francia) la Conferencia Internacional sobre la Igualdad Parental, en la que los delegados de todos los países mostraron su acuerdo unánime en que la tuición o custodia compartida representa los mejores intereses de los niños, los padres y la sociedad en general. Asimismo, se consideró que la promoción de la tuición o custodia compartida, tanto dentro de las familias casadas como en las familias separadas, constituía una prioridad que debería contar con el apoyo de las instituciones gubernamentales de cada país. Los informes sobre la situación en cada país, presentados por los delegados asistentes a la Conferencia, permitirán al recién formado Comité Internacional sobre la Tuición Compartida identificar las “mejores prácticas" para la promoción de la tuición o custodia compartida y hacer recomendaciones a las autoridades estatales de los distintos países. En la Conferencia se decidió suscribir un documento en que es establecen los principios básicos de la tuición o custodia compartida, conocido como "Declaración de Langedac".

Principios

1. Se le debe otorgar tanto a los padres y como a las madres el mismo status en relación a la crianza de sus hijos. Consecuentemente, deben tener también igualdad de responsabilidades y de derechos.

2. Cuando los padres no puedan llegar a un acuerdo en relación al tiempo de convivencia con los hijos luego de la separación, los niños deberán gozar de igual tiempo de convivencia con ambos.

3. La paternidad y la maternidad pueden basarse solamente en la calidad de las relaciones padres-hijos y no en la calidad de las relaciones que mantienen los cónyuges separados entre sí. Los niños tienen el derecho de tener un vínculo con ambos padres y viceversa.

VI) CONCLUSIÓN.-

   Teniendo en cuenta que en materia de tenencia no es posible manejarse con criterios generalizados, razón por la cual la conveniencia y eficacia de un régimen de tenencia dependerá de la particularidad de cada familia y de cada caso en especial.- Expuesto el tema en los distintos puntos, las conclusiones  son las siguientes:

   a) El principio de ejercicio unilateral de la patria potestad en el caso de padres no convivientes del art. 264 inc.2, se refiere a los que no han podido evitar las diferencias  respecto del cuidado de los hijos. Por consiguiente, resulta injusto para los padres que no resignan su obligación compartida.-

   b) Debe estimularse la participación activa de los padres, para que los hijos pueden entablar luego de la separación o divorcio lazos paterno-filiales más seguros.-

   c) Que los padres puedan realizar acuerdos sobre tenencia compartida y que sean aceptados por los jueces, respetándoles la autonomía personal, siempre que no perjudique a los hijos.-Todo ello, con la previa evaluación de el Equipo Técnico Interdisciplinario.-

   d) Que las desventajas que pueda tener esta modalidad de tenencia puedan ser superadas con la cooperación de los padres, en tanto dejen de lado sus conflictos personales pos divorcio o separación, en mira del bienestar de sus hijos.-