Asociación de Padres Alejados de sus hijos

Sentencia que dispone la tenencia compartida

T., C. A. c/ M., J.
Causa Nº 42616 R.. Incidente tenencia y rég.visitas".
Juzg.Civ.y Com.Nº3-Sec.Nº2-Azul.
Reg.52.

Sentencia Civil.

En la ciudad de Azul, a los cuatro días del mes de Junio de Dos Mil Uno, reunidos en Acuerdo Extraordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores J. Mario Galdós y Ana María De Benedictis, encontrándose vacante la tercer vocalía, para dictar sentencia en los autos caratulados: "T., C. A. c/ M., J. R..
Incidente tenencia y Rég.visitas", (Causa Nº 42616), se procedió a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden:

Dr.GALDOS - Dra.DE BENEDICTIS.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

-C UE S T I O N E S- 

1ª.- ¿Es justa la sentencia apelada de fs.462/471?.

2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

-V O T A C I O N-

A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor GALDOS, dijo:

I) Antecedentes

1) En los autos caratulados "M., J. R. y T., C. A.. Divorcio Vincular" (Expte.nº 47899/94) se decretó el divorcio vincular de los cónyuges, con fecha 15 de Mayo de 1995, con sustento en las prescripciones del art.215 del Código Civil -T.O. Ley 23515- homologándose también el acuerdo de los progenitores sobre el régimen de tenencia de M. M. T., el hijo menor de ambos (cf.fs.16 vta.; acuerdo fs.16 vta.; sentencia de divorcio de fs.24; y homologación del precitado acuerdo).

En estos autos, desde hace años, los cónyuges se disputan la tenencia del niño. En efecto, la madre promovió el incidente de tenencia y medió reconvención, en idéntico sentido, por parte del padre. Luego de diversas contingencias procesales tendientes a determinar regímenes de tenencia provisorios y a fijar los mismos con relación a los períodos de vacaciones, se arribó a la sentencia definitiva dictada en estos autos. El puntilloso y minucioso pronunciamiento del Sr.Juez de Grado decidió desestimar la demanda incidental promovida por C. A. T. e igualmente la reconvención argüida por el Sr.J. R. M., otorgándose la tenencia del hijo de ambos de modo compartido, difiriendo a la firM. del pronunciamiento la determinación de la forma en que, por acuerdo de partes o en su defecto por fijación judicial, habrá de concretarse. Ese acto jurisdiccional
-reitero de marcada solidez dogmática y sustentado en argumentos de autoridad derivado de pronunciamientos judiciales y de proficuas citas jurisprudenciales-, apartándose del dictamen de la Sra.Asesora de Incapaces ponderó esencialmente:

-Que luego del divorcio, en el mes de Diciembre de 1994, el progenitor del menor se ausentó de la ciudad de Azul viviendo en la Capital Federal hasta Febrero de 1996, época en la regresó a esta ciudad radicándose definitivamente e iniciándose un régimen de visitas que se cumplió en todo momento. De este modo desde el divorcio, y aún durante la ausencia transitoria del padre en
esta ciudad, ambos han ejercitado en plenitud los derechos que les correspondían decidiendo lo que creían más conveniente para el menor.

-Destaca el principio cardinal que ha de atenderse al interés superior del niño, el que emerge de normas constitucionales y supraconstitucionales, especialmente de la Convención de los Derechos del Niño (arts.3, 9, 18 y concs.).

-Hace referencia a un fallo dictado por la Cámara Nacional Civil Sala J, con primer voto de la Dra.Zulema Wilde, en la que se resolvió, con aceptación de ,buena parte de la doctrina, la vigencia y aplicabilidad del régimen de tenencia compartida. En tal sentido y acudiendo a ese precedente destaca sus conveniencias y ventajas.

-Bajo el rubro de los derechos y deberes de los padres se menciona la normativa legal aplicable (arts.264 incs.1º y 2, 206 y concs. del Cód.Civil) los precedentes, incluso de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de los que colige que el ejercicio del derecho-deber de cada uno de los padres no puede vulnerar idéntico derecho del otro progenitor a fines de asegurar "que cada
uno pueda participar con la misma amplitud en la crianza, formación, protección y educación del niño". Empero, con notable realismo, agrega que "para lograr ello sin duda será necesario un esfuerzo mayúsculo (de los padres) que permita superar los conflictos y lograr que el menor sea el recipiendario de lo mejor de cada uno de ellos" (sic.fs.467 vta.).

-Explica que el argumento desarrollado por la incidentista y la representante del Ministerio Pupilar en el sentido de no innovar y mantener el "statu quo" preexistente -esto es la tenencia provisoria que ejerce la madre- no ha encontrado apoyo probatorio en estas actuaciones.

-Resalta el informe pericial del psicólogo oficial que alude al divorcio patológico de los esposos M. y T. y a la situación conflictiva en la que se ve envuelto el niño M., como derivación y consecuencia directa de la incapacidad de los padres de despojarse de sus propios intereses y de resolver sus cuestiones personales.

-Señala que no encuentra dificultades en admitir desde el punto de vista jurídico la procedencia de la tenencia compartida para lo cual acude a citas y opiniones que la auspician, entre otros calificados autores de Cecilia Grosman.

-No resultando que uno de los progenitores sea más idóneo que el otro a los fines de ejercitar la precitada tenencia, las particularidades del caso conllevan a adoptar la tenencia compartida para lo cual pondera la cercanía de los domicilios de ambos progenitores; que el del padre también se encuentra cerca de la escuela donde concurre, y la edad del menor. Descarta dificultades de incidencia negativa.

-No soslaya que el padre del menor ha cumplido en forma continua y permanente con todos sus derechos y deberes, lo que se desprende de la prueba testimonial rendida en autos.

-Puntualiza también que esta forma resolutiva quiebra la clásica figura prescriptiva que recae en quien convive cotidiamente con el menor y la figura recreativa que representa quien visita al hijo que convive con el otro progenitor.

-Tiene también en cuenta el dictamen pericial psicológico en torno a que es muy alto el grado de probabilidades de adaptación del menor y a la voluntad por él expresada en la audiencia convocada al efecto. Finalmente, como se difiere la materialización de su resolución a las resultas de una audiencia,
impone las costas por su orden, atendiendo que se trata de una cuestión dudosa, en derecho, y la de los peritos intervinientes por mitades.

2) A fs.473 interpone recurso de apelación la incidentista quien trae su memoria a fs.475/482, la que es contestada por el incidentado a fs.484/485. Las quejas de la madre recurrente se apoyan, en esencia, en:

-Señala en primer lugar que se ha vulnerado el principio de congruencia decisoria toda vez que el incidente promovido procuraba legitimar una situación de hecho (tenencia a favor de la madre con régimen de visitas a favor del padre), lo que constituyó el objeto primigénico de la pretensión deducida en autos. Por ende el Sr.Juez "a quo" -agrega- vulnera aquél precepto procesal
decidiendo una tenencia compartida.

-Se confunde la figura de la patria potestad prevista en el art.264 del Cód.civil con la guarda o tenencia del menor ya que no necesariamente debe existir tenencia compartida para que el progenitor que carece de la patria potestad pueda, en la práctica, ejercitar en plenitud y de modo efectivo sus derechos y deberes, pudiendo tener el padre que carece de la guarda una adecuada comunicación con su hijo y supervisar su educación.

-Se vulnera el principio del "status quo", que es de interpretación primordial en esta materia, arribándose a una solución jurisdiccional "de laboratorio", por las dificultades para concretar la tenencia compartida.

-Expresa que el derecho del menor a ser oído consagrado en la Convención del Niño ha sido equívocamente aplicado, en razón de que las propias expresiones de M. infieren que él está bien, conforme con tener una casa y que su real deseo es sólo tener más y menos rígidas visitas. La apelante entiende que el menor no se pronunció de modo alguno en el sentido asignado en el fallo de la Instancia de origen.

-Confiere importancia a la opinión -contraria a la decisión adoptada- del Ministerio Público Pupilar, cuyo dictamen es favorable a su postura.

-Concluye finalmente peticionando se revoque la resolución recurrida legitimándose la situación de hecho preexistente "reconocida por las partes" (que será desde la fecha de separación de los cónguyes y hasta el momento actual) y se otorgue judicialmente la tenencia del hijo menor a la
incidentista, como de hecho es ejercida en la práctica: se establezca un amplio régimen de visitas en favor del padre que permita un vínculo más profundo con su hijo a la vez que el debido ejercicio y cumplimiento de los deberes y derechos propios de la patria potestad" (sic.fs.481).

Contestados esos agravios por el Sr.M., a fs.490/491 obra el dictamen de la Asesora de Incapaces "Ad-hoc" quien reitera su criterio en cuanto que el cambio de guarda sólo es aconsejado salvo circunstancias de hecho que fundamenten su utilidad para el menor.

II) 1) Pese al esfuerzo del recurrente sus críticas y argumentos no logran modificar la decisión judicial atacada, tanto en la valoración de los hechos como en su encuadre legal.

Las circunstancias acreditadas en autos, atendiendo a los agravios, se focalizan en:

-Los cónyuges J. R. M. y C. A. T. -quienes contrajeron matrimonio el 25 de Abril de 1986- solicitaron (el 25/12/94) su divorcio vincular por existencia de causas graves que tornaban imposible su vida en común (art.215 Cód. Civil; conf.fs.16 y vta.,; sentencia fs.24 expte.47899/94, "M., J. R. y T., C. A.. Divorcio Vincular"). Allí acordaron y obtuvieron homologación judicial (art.236 Cód.civil) del régimen de visitas del hijo menor de ambos, M., nacido el 29 de Octubre de 1990 (conf.expte. cit. partida fs.6). Expresamente convinieron una suerte de tenencia compartida al obtener, con los efectos de la cosa juzgada proveniente de una sentencia judicial, homologación del acuerdo siguiente:

"mientras ambos padres vivan en la ciudad de Azul, se ha convenido que el menor conviva indistintamente con ambos y de acuerdo a las necesidades derivadas de la concurrencia del mismo a la escuela y de sus padres al respectivo trabajo.

Es decir, se tratará de incidir lo menos posible en la vida del menor con la separación de sus padres que, podemos decir, de facto ya existe. Cualquier inconveniente que se plantee en esta situación, que como se advierte, pretende mantener al menor al margen del divorcio, deberá ser objeto de nuevas presentaciones" (sic., expte.cit. fs.16 vta.; confesional de M. Quién reconoce, que además convinieron con la madre que el niño "estaría con ella hasta los 5 años y posteriormente se negó a cumplir lo pactado..." posic.1ª y 2ª fs.293 y 296; arts.409 y 421 C.P.C.).

-El padre se trasladó a Buenos Aires en un período breve que la sentencia ubica entre diciembre de 1994 a Febrero de 1996, lapso que el menor quedó bajo la guarda de la progenitora y en el que M. viajaba fin de semana por medio para visitar a su hijo (fallo fs.464 vta.; absolver posiciones M. dijo que se fue a Castelar en febrero de 1995 y regresó definitivamente en diciembre de ese año; fs.296/298 posic.4ª y 10ª; para el resto de las afirmaciones posic.1, 2, 4, 6/8, 10, 12; ver informe laboral fs.303 que extiende hasta Marzo de 1996 el desarrollo de sus tareas; arts.384, 409 y 421 C.P.C.). Radicado en Azul convive en pareja con otra mujer, con quién ya lo hacía en aquél domicilio, y con uno de los hijos de ella (confesional fs.297/298, posic.16, 17; informe ambiental fs.391/392; arts.384 y 421 C.P.C.).

-Desde entonces ambos padres han asumido entre ellos y con relación al niño una situación de marcada conflictividad, -desacuerdos, discusiones, peleas- y vuelcan en la tenencia los problemas y conflictos personales, interpersonales e intrafamiliares no resueltos, prescindiendo de asumir una postura "sana y madura" (sic., informe pericial psicológico -del que no encuentro mérito
para apartarme- de fs.400 vta./401; arts.384 y 474 C.P.C.). Más aún esa tensión ex-conyugal, repercute y transfiere profundos y negativos efectos psicológicos y emocionales en M.. El nivel de desavenencias se advierte con elocuencia en estos actuados y en el expediente 51253, caratulado: "M., J. R. c/ T., C. A.. Incidente Régimen de visitas". Por ejemplo en estos últimos autos la madre se opuso a un viaje programado para la festividad de Semana Santa entre el padre y M., por apartarse ello del régimen de visitas vigente y solicitó "compensar" esos días (conf. expte. Cit. resolución fs.85 y este tribunal fs.104/105). Recién para las fiestas de fin de año del 2000 y para las vacaciones estivales -aunque de un modo notoriamente rígido, pautando días y horas-
lograron acordar un régimen de visitas y tenencia provisorio (fs.108/110), el que fue homologado judicialmente (fs.113; y 440 de este expte.). No obstante, esta última postura insinúa un posible cambio de actitud, comparada con los reiterados y prolongados desencuentros anteriores (conf. estos autos, audiencia celebrada a fs.47 sin acuerdo alguno; acta policial fs.68; resolución fs.105 para los fiestas de Navidad y Año Nuevo de 1997/1998; fs.147 y 172/173 de fijación
judicial de un régimen de visitas provisorio; fs.194 para el receso escolar de Julio, en que T. acepta la propuesta de M.; en este último sentido fs.237 para el período de vacaciones 998/1999).

-Ambos padres han demostrado inquietud y preocupación por el niño, en todas sus problemáticas, interesándose de su rendimiento escolar y de su estado de salud (conf.para la madre fs.2 y 3, 219, 282; para el padre fs.24/31, 66, 67, 68, 70/71, 218 y reconocimientos de la autenticidad de esos informes de fs.299/302, 315/319; declaraciones testimoniales coincidentes de Arnol,
Alabart, Alvarez, Gerez, Alonso, Scarella, Moroni, Rubare, Choca, médico que asiste a M.,
-fs.344/357-; 369; arts.384, 394, 456 C.P.C.).

-Los dos progenitores trabajan, siendo ambos docentes y la madre lo hace en el turno mañana (fs.218 y 282), quedando M. en ese horario a cargo de otra persona, siendo llevado al Colegio por una vecina, madre de un compañero (testigo Alvarez fs.349 vta./350). Mientras el actual grupo familiar del padre lo conforma una familia ensamblada con su actual compañera y su hijo,
la Sra.T. vive sola con M. (testigos Alabar, fs.348, Arnol fs.347, informe ambiental fs.391 vta.).

-Es indiscutible en esta hora el reconocimiento de la normativa constitucional y supra constitucional sobre el derecho del menor a ser oído "en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño..." y se garantiza su derecho "de expresar su opinión libremente en todos los asuntos (que lo) afecten teniéndose debidamente en cuenta (sus) opiniones en función de su edad y madurez" (art.12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, incs.1, y 2, art.75 inc.22 Const. Nacional; arts.264 ter Código Civil; Blanco, Luis Guillermo - Gavotti, Alicia Marta - Polakiewicz, Marta, "Interés del menor: derecho de comunicación (visitas)", J.A., 1993-I-p.871; Barallobres, Walter C., "El Juez como garantizador del derecho del niño a ser escuchado...", L.L. Actualidad, ej. del 17/09/98; C.N.Civ., sala I, 20/10/98, "T., H. E.", en Suplemento L.L. de Derecho Constitucional del 15/7/99; Risolía de Alcaro, María, "La opinión del niño y la defensa de sus derechos", en Grosman, Cecilia, "Los derechos del niño en la familia", pág.257 y ss.). Demás está destacar que la opinión de M. no es vinculante pero que por su edad, "su versión de los hechos, indicaciones y deseos, pueden ser ilustrativos para el Juez" (Zannoni, Eduardo, "Tratado de Derecho de Familia", Tº 2, p.695, Nº 1220; Grosman, Cecilia, "La opinión del hijo en las decisiones sobre tenencia", E.D., 107-1011; ver: Gowland, Alberto, "Tenencia de hijos: criterios de atribución", L.L., 1984-C, p.929; Bosset-Zannoni, "Régimen legal de la filiación y patria potestad").

En caso similar la Corte Nacional resolvió que "la consulta a la voluntad y deseo de la niña, dada su edad, serán ponderadas de manera que sus legítimos afectos ... se vean fortalecidos y armonizados" (C.S., 5/9/89, "S.R.P." en Doctrina Judicial, Tº 1989-A, p.973 y apostilla de Gustavo Ferrari y en L.L., suplemento diario del 15/12/89, p.5).

"El niño siempre debería ser escuchado, lo cual no implica en absoluto que de inmediato se hará lo que él pide" (Dolto Francoise, "Cuando los padres se separan", p.130 y ss.). Esta autora francesa recuerda que "la justicia no deberá olvidar que las medidas tomadas ... representan las condiciones para que el niño sea autónomo en la adolescencia ... porque experimenta una dinámica evolutiva -que comienza a los 9 años- que implica que la decisión relativa a la custodia deberá poder ser revisada con frecuencia..." (aut.y ob.cit., p.125).

La comparecencia del menor ante el Sr.Juez de Grado y la Asesora de Menores e Incapaces "Ad-hoc" revela, sin hesitación, que M. ha expresado que "yo estoy bien como estoy, pero me gustaría estar más tiempo con mi papá..." lo que tal como lo interpretó el presentenciante, quien tuvo contacto directo con él, demuestra la necesidad del menor de acentuar el contacto paterno logrando mejorar y ampliar la interacción vincular con su progenitor (conf.acta fs.454).

-Ello se corresponde con el estado de angustia y la salud psicológica del niño, lo que se desprende del informe del perito oficial (fs.399/402 y fs.414), el que no obstante su impugnación fs.408/410), contiene sólidos fundamentos
científicos, fundados en las técnicas empleadas, se refiere además a la entrevista realizada y se corresponde con las restantes pruebas obrantes en autos. Por ende no advierto motivos valederos para apartarme de él (arts.384 y 474 C.P.C.). Esa pericia demuestra que como consecuencia de lo que el experto denomina "divorcio patológico de los progenitores" el niño recibe negativa y desfavorablemente el impacto emocional de esa situación. Expresa: "por este motivo el niño presenta una seria conflictiva la que pretende resolver utilizando mecanismos esquizoides, que implican disociación y negación de la realidad, realizando una sobreadaptación. El menor se siente presionado y entiende que debe satisfacer al padre y a la madre con sus demandas, tratando de no quedar mal ni con uno ni con el otro y se siente culpable y promotor de tantas peleas y desacuerdos. Por lo tanto de ninguna manera puede sentirse habituado ni conforme con la actual situación familiar" (sic., fs.400; íd.fs.399/402 y fs.414). Agrega más adelante que M. no puede realizar una reestructuración psicológico-social-familiar que le permita llevar adelante
un proceso tendiente al desarrollo normal, pleno y saludable de su personalidad; que dicha circunstancia sólo es reversible en la medida en que se modifiquen las conductas de los adultos. En otro aspecto que resulta gravitante para decidir la litis el experto no manifestó objeciones desde el punto de vista de su especialidad respecto de una posible modificación del régimen de visitas
vigente (en cabeza de la progenitora con un amplio régimen de visitas a favor del padre), descartando que ello suponga "la posibilidad de trastornos en la conducta del menor como consecuencia de un cambio en el régimen del ejercicio de la tenencia sobre todo si ese cambio implica resolución de conflictos y desaparición del clima beligerante" (sic., fs.401; arts.384 y 474 C.P.C.). Más adelante señala que "es muy alto el grado de posibilidad de adaptación a un nuevo régimen de vida (a través de un régimen de tenencia compartida) atento la actitud de adaptación a las situaciones planteadas por sus progenitores, destacando que "las dificultades adaptativas" son de los padres y no del niño quien ansía "fervientemente una vida más libre, sana, armoniosa y libre de conflictos". Finalmente y en este marco de importancia decidente, advierte el Licencicado Conte que ambos padres están en igualdad, desde el punto de visto psico-social, "para el ejercicio de la tenencia compartida del hijo menor del matrimonio y en función del grado de adaptatibilidad del mismo a cada uno de ellos".

III) 1) La traslación del precedente cuadro fáctico al supuesto de autos conlleva a que propicie, en esencia, la confirmación de la sentencia atacada con algunas modificaciones secundarias.

Cabe recordar, en primer lugar, el principio harto conocido y reiterado de "que las resoluciones sobre tenencia de hijos nunca pueden ser definitivas y las mismas son mutables en atención a la vigencia de las circunstancias fácticas que la determinaron (C.Civ.y Com.Mar del Plata, sala 1ª, 7/10/93, "G., S. M. c/S., P. R. s/ Tenencia de hijos", Sumario BA B1350453; S.T.Tierra del Fuego, 8/10/97, "B.A.B. c/ T.M.H.", en L.L., 1998-F-569, "Un fallo valioso sobre sentencia").

No advierto, como lo postula la apelante recurrente, que exista ninguna vulneración al principio de congruencia decisoria toda vez que ambos padres reclamaron para sí -a través de la demanda y de la reconvención- la tenencia exclusiva de M.. De este modo la decisión del Sr.Juez "a-quo" de admitir una tenencia alternada o compartida, se emplaza dentro de los hechos litigiosos
y en la facultad del Juez de aplicar el derecho, la que se encuentra potenciada por lo que ha dado en llamarse órden público familiar, que rige ante la insuperable dificultad de los cónyuges para proveer, "per se", las soluciones más convenientes a sus hijos (arts.34 inc.4º, 163 inc.6º y 164
C.P.C.).

Tampoco existe confusión en la aplicación de las figuras de la patria potestad y de la tenencia. En efecto, la patria potestad dice el art.264 del Cód.Civil "es el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y
formación integral mientras sean menores y no se hayan emancipado". ... Existe consenso en que esa denominación -como la de tenencia- es poco feliz (Mizrahi, Mauricio L. Voz, "Menor. Interés del" en "Enciclopedia de Derecho de Familia", Dir.Lagomarsino-Salerno, Tº III, p.53) lo cierto es que ella comprende: a) la tenencia o guarda, cuidado, "quedar a cargo", todas
locuciones equivalentes, como lo puntualiza Nora Lloveras (ob.cit., Tº III,p.721; arts.264 incs.2 y 5, 264 bis, 271, 177, 307 inc.2 cód. Civil); b) educación y C) alimentos (aut.cit. en "Código Civil" de Bueres- Highton, Tº 1, p.1228; art.265 Código Civil).

La ley vigente establece que en caso de divorcio el ejercicio de la patria potestad lo ejerce quién tiene otorgada su tenencia (art.264 inc.2 Cód.Civil).

Tiene decidido esta Sala, en el fallo citado por la sentencia de grado, que"la tenencia es el "elemento material de la guarda que consiste en la conservación del menor por parte de quien la ejerce... comprensivo del deber de educación" (Laquis, Manuel, "Tenencia de los hijos y educación obligatoria", L.L., 113-519), e importa "no sólo el poder retener al hijo, sino también el ejercicio de las principales manifestaciones que forzosamente derivan de esa specie de gobierno de la persona y de los bienes del menor a los que se añade la influencia preponderante y directa del
guardador sobre su conformación espiritual" (Sánchez de Bustamante, Miguel, "La patria potestad durante el juicio de divorcio...", L.L., 88-953). El precepto básico que rige la materia, y sin soslayar la preferencia que por la madre confiere la ley a los menores de cinco años (art.206 cód. Civil), es "el interés del menor" (Méndez Costa, María, "Algunos aspectos de la guarda de menores", J.A., 27-710; Belluscio, Augusto, "Tenencia de hijos", Enciclopedia Jurídica Omeba, t.XXVI, p.39; Kemelmajer de Carlucci, Aída, "La culpa en el divorcio y la tenencia...", L.L., 1975-D, 261)" (esta Sala, 22/09/98, "B., E. S. C/ C., J.L.", L.L., Bs. As., 1999-219; ver Grosman,
Cecilia, "El interés superior del niño" en "Los derechos del niño en la familia", p.41, ob.cit.).

Siguiendo la obra clásica de Eduardo Busso en el comentario al art.265 del Cód. Civil, ha decidido un Tribunal que "la tenencia de los menores traduce el elemento material de la guarda, consistente en la facultad de conservar consigo al menor bajo patria potestad" (C.Apel.C.C.Morón, sala II, 14/02/95, "G., C. A. c/ J., L. L. s/ tenencia de hijos", E.D., 165-p.263).

En ese precedente se agregó que "al disgregarse el hogar común y residir padre y madre separadamente, es inevitable atribuir los deberes de guarda a uno u otro, agregando que se produce un verdadero desmembramiento del ejercicio de la patria potestad, puesto que -según María J. Méndez Costa- "es la convivencia paterno-filial la que hace posible la educación, del hijo y supone su
vigilancia y corrección" -confr.Zannoni, Eduardo, "Derecho de Familia", 2ª edición, t.2, pág.180; Méndez Costa, María, "Algunos aspectos de la guarda de menores", J.A., 27-1975-711.

2) La apelante no controvierte la procedencia legal de acudir a la tenencia compartida, sino que el cuestionamiento recae en su aplicabilidad al acaso.

El ejercicio de la guarda -utilizada como sinónimo de tenencia- compartida o alternada, implica el ejercicio conjunto de la patria potestad, régimen que entre nosotros no goza de marcado consenso en la doctrina y jurisprudencia y sobre cuyas ventajas se ha explayado el Sr.Juez de Primera Instancia. Consiste, esencialmente, en "reconocer a ambos padres el derecho a tomardecisiones y distribuir equitativamente, según sus distintas funciones, sus recursos, posibilidades y características personales, responsabilidades y deberes" (C.N.Civ., sala J, 24/11/98, "P., E.E. y P., E. N.", voto Dr.Wilde, L.L., 1999-D-479, cit.en el fallo recurrido). En ese antecedente se enfatizó un presupuesto fáctico indubitable tanto de orden físico como psicológico: la necesidad del niño de contar con ambos progenitores (Cárdenas, E., "Acercar la justicia a la familia...", L.L., 1986-C-838), afianzando las figuras paternales, igualitariamente añado por mi parte. A partir de la
patria potestad compartida (art.264 inc.2 Cód.civil -T. Ley 23264) es viable además atender a las soluciones de raíz constitucional (art.75 inc.22 Const.Nac.) que atienden al interés superior del niño (arts.3, 9 inc.1, 18 inc.1, Convención sobre los Derechos del Niño").

"En concepto de "interés superior del niño" consagrado en los arts.3.1 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño debe ser preferido por los jueces sobre los demás derechos de los padres y de la familia, al momento de decidir los conflictos que impliquen la tenencia de menores" (S.T.Tierra del Fuego, 08/10/97, "B., A.B. c/ T., M. H.", L.L., 1998-F, 571; S.T.San Juan,
25/11/96, "V., S.A.", L.L., 1997-C, 659), lo que, además, ha sido agudamente ponderado para determinar la idoneidad del padre divorciado (art.206 Cód.Civil), por el influjo de "la Constitución de Buenos Aires que ha destacado el derecho a la protección y formación integral del niño (art.36, inc.2º)" (C.Civ.y Com.Morón, Sala II, 14/02/95, "G., C.A. c/ J., L.L.", L.L.B.A., 1995-437).

En términos generales, y pese a los esfuerzos doctrinarios anteriores a la vigencia del precitado Tratado Internacional e incluso de la ley 23264, se han insinuado opiniones favorables a la tenencia compartida (conf.Grosman, Cecilia P., "La tenencia compartida después del divorcio.Nuevas tendencias en la materia", L.L., Tº 1984-B, p.806; aut.cit., "El Proceso de Divorcio.
Derecho y realidad"; a favor: Yarke, María del Carmen, "Un derecho del menor: la tenencia compartida", L.L., Tº 1993-A, p.1038; Alles Monasterio, Ana M., "Patria Potestad. El superior interés del niño la tenencia compartida", E.D., 185-103; Díaz de Guijarro, Enrique, "El interés familiar y el interés social en las cuestiones sobre tenencia compartida de los hijos, en hipótesis de nulidad
matrimonial y de divorcio", J.A., 1989.I, p.979; Gregorini Clusellas, Eduardo L., "El interés de los hijos como valor superior en los acuerdos sobre tenencia y patria potestad", L.L., 1997-E-425; Marta Polakiewicz, "El Derecho de los hijos a una plena relación con ambos padres, p.192 en
Grosman, ob.cit., "Los derechos del niño en la familia"; en contra: C.N.Civ., sala D, 31/08/82, "C., H. y otra",L.L., 1983-C, 256; C.N.Civ., sala B, 18/3/97, "A., L.E. y S., M. B.", L.L., 1997-E, 425; Vidal Taquini, Carlos, "Matrimonio Civil. Ley 23515", p.466; ver el detalle casuístico y evolución en Grosman, cit., L.L. 1984-B-807, punto III y la doctrina que no auspicia esta solución en
Monasterio, Ob.cit., E.D., Tº 189-103, nota 16; íd. Stilerman, "Menores. Tenencia. Régimen e visitas", p.138, citando jurisprudencia).

3) Con esta plataforma jurídica no cabe dudas, a esta hora, que debe respetarse el acuerdo de los progenitores que convienen esa modalidad (Gregorini Clusellas, Eduardo L., "El interés de los hijos como valor superior en los acuerdos sobre tenencia y patria potestad", L.L., 1997-E-425) o en otras hipótesis reputadas de excepción (Díaz de Guijarro, Enrique, "El interés familiar y el interés social en las cuestiones sobre tenencia compartida de los hijos, en hipótesis de nulidad matrimonial y de divorcio", ... 1989.I, p.979, Cap.III).

Por ello, sin pronunciarme dogmáticamente de modo genérico sobre la cuestión, ni desconocer que es particularmente aplicable en casos de armonía entre los padres (Grosman, Cecilia P., "La tenencia compartida después del divorcio.Nuevas tendencias en la materia", L.L., Tº 1984-B,
p.806) -totalmente ausente entre T. y M.- lo cierto que en el "sub-lite" debe regir por las siguientes circunstancias fácticas:

-El presupuesto inicial y determinante lo constituye el propio aucerdo entre los padres, ya reseñado con detenimiento, en 1994, en ocasión de obtener el divorcio y fijar para M. un régimen "indistinto". Luego de la residencia definitiva de M. en Azul, salvo la situación de hecho generada (tenencia de la madre, con visitas al progenitor), convalidada provisionalmente por las resoluciones judiciales, no se han invocado ni acreditado causales atendibles y de peso que supongan prescindir de esa común voluntad inicial de los padres (art.375 C.P.C.).

-El fracaso del sistema de tenencia que rige desde el divorcio, por causas endilgables a los progenitores que no logran la mínima comunicación en armonía para proveer las soluciones que demanda la crianza del hijo común, -por el que tanta preocupación expresan- procurando cada uno para sí la tenencia "exclusiva".

-La necesidad del niño, según sus propias manifestaciones, de ver más al padre, consolidando el vínculo parental y el diagnóstico desfavorable sobre su estado de salud psíquica actual denotan la necesidad y conveniencia de intentar agotar otra solución, ante el fracaso prealudido.

-El ejercicio por padre y madre que compartirán en paridad de condiciones todas las cuestiones inherentes a la educación, crianza y cuidado de M. -vgr.elección de la escuela a la que concurra, control sobre sus amigos, continuidad en los tratamientos médicos, etc.- obligará a los padres, fuera de los supuestos del art.264 quater Cód. Civil, a conciliar, y armonizar sus actitudes
personales a favor del mejor y mayor bienestar del menor, por lo que ello importaría poner a
prueba -definitivamente- su actitud y aptitud como progenitores y, en suma, su capacidad para concretar en lo cotidiano lo que se ha pregonado por años en escritos judiciales (ver Zannoni, Eduardo, "Derecho de Familia", Tº 2, p.678, Nº 1198). En un precedente y muy similar -alta conflictividad de los padres- el tribunal acudió "al modelo propuesto porque ayudará a incrementar el diálogo, y ambos ejercitarán los derechos de hablar con la maestra, llevarlo al psicólogo
o a la fonoaudióloga, de comprarle la ropa..." (S.T.Tierra del Fuego, cit., L.L., 1998-F-568; con nota laudatoria de Gloria Martino).

-La solución adoptada preferencia el superior interés del menor, desplazando la aplicabilidad de otros principios, subordinados a aquél, como el mantenimiento del "statuo quo" reclamado por la apelante. Importa atender a las particularidades del caso, apartándose de las soluciones clásicas o tradicionales. En ese sentido vgr. la Casación bonaerense ha admitido, en situaciones singulares la tenencia dividida "si media una justa causa y circunstancias especialísimas que atiendan a la suprema finalidad de otorgar máximo amparo a los hijos" (S.C.B.A., Ac.47.117, 16/8/94, "C. de S.L., A. C. c/ S. L., C. Divorcio y separación de bienes", D.J.J., Tº147, p.189).

En suma: a fines de revertir la situación beligerante de M. y T., corresponde atender y tutelar la razonable necesidad emocional de M., revertiendo su cuadro psicológico desfavorable, ante el fracaso del sistema de tenencia actual, y la ausencia de mayor idoneidad de uno u otro progenitor (art.206 Cód. Civil). El régimen de tenencia compartida concilia el superior interés del menor y procura-de modo mediato o indirecto- que cese la puja permanente de los padres al
tener que decidir las cuestiones propias de su crianza. Reparar en las necesidades del niño implica también constreñir a los adultos al replanteo y modificción de las conductas que, como padres, inciden con disfavor en el hijo de ambos.

Las dificultades que para su implementación señala el agravio -tener dos casas, dos juegos de ropa, etc.- carecen de andamiento toda vez que la situación no difiere sustancialmente del supuesto de un amplio y libre régimen de visitas.

5) Empero, habiéndose diferido su instrumentación para una audiencia, o en su defecto ulterior decisión judicial, cabe acotar que el Sr.Juez de grado deberá:

-contemplar la fijación de un domicilio legal para M., para evitar la falta de estabilidad en la identificación de "su casa legal".

-Imponer a los padres de modo conjunto y al niño, por separado, un tratamiento terapeútico -o el que luego y en definitiva aconsejen los profesionales especializados- para superar las causas y secuelas del "divorcio patológico" y asistir a M. en su desarrollo psico-social sano y pleno. En ese sentido y a través de instituciones públicas locales se deberá requerir su cumplimiento, con presentación de informes periódicos (bimestrales o trimestrales) acerca de su observancia. Asimismo y por parecidos o iguales períodos se deberá requerir un informe ambiental y social, sea de la perito interviniente o de la profesional del Ministerio Público Pupilar, realizando un seguimiento y
evaluación de la evolución de la situación. Todo ello bajo apercibimiento de que en supuestos de incumplimientos, y atendiendo al interés del menor se resuelva sumariamente por el Sr.Juez las modificaciones o adecuaciones que puedan sugerir los profesionales intervinientes, e incluso los propios auxiliares de la justicia (asistente social y psicólogo, en su caso), cuyas participaciones en la audiencia de fijación del régimen de tenencia compartida podrá ordenar el Juez de Grado (en lo pertinente: C.Nac.Civ., Sala C, 11/9/92, "I. de V.", J.A., 1993-II-418).

Finalmente las costas de la Alzada serán impuestas en el órden causado por las particulares contingencias del expediente y lo dudoso del derecho aplicable que permiten apartarse del principio de vencimiento -respecto de la apelante cuyas pretensiones no prosperaron- (art.71 C.P.C.).

Así lo voto.

A la misma cuestión, la Señora Juez, Dra.DE BENEDICTIS, votó en análogo sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Doctor GALDOS, dijo: Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y ccs. del C.P.C.C. corresponde confirmar la sentencia recurrida, en lo que ha sido materia de recurso y agravio, y modificarla únicamente respecto de las pautas señaladas en el Considerando III), acerca de la instrumentación del régimen de visitas. Imponer las costas por su orden (art.71 C.P.C.); y diferir la regulación de honorarios para la oportunidad del artículo 31 del Decreto/Ley 8904/77.

Así lo voto.

A la misma cuestión, la Señora Juez, Dra.DE BENEDICTIS, votó en igual sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A
Azul, Junio de 2001.-

AUTOS Y VISTOS:
CONSIDERANDO:

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del Acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts.266, 267 y ccs. Del C.P.C.C., CONFIRMASE la sentencia recurrida. MODIFICASELA únicamente respecto de las pautas señaladas en el Considerando III), acerca de la instrumentación del régimen de visitas. IMPONENSE las costas por su órden. DIFIERESE la regulación de honorarios para su oportunidad. NOTIFIQUESE por Secretaría y devuélvase.-

Fdo.:-Dr. Jorge Mario Galdós - Presidente - Cámara Civil y Comercial - Sala II -Dra. Ana María De Benedictis - Juez - Cámara Civil y Comercial - Sala II -Ante mi: Dra. Vivian Muñoz De Ciotta - Secretaria - Cámara Civil y Comercia - Sala II



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