Asociación de Padres Alejados de
sus hijos
Asociación de Padres Alejados de
sus hijos
| Inicio | Contenido | Artículos | Principal |
Puede realizar
consultas a través del correo
|
La representación del niño en el proceso directamente por un abogado en Argentina
y el Derecho Comparado
Autora:
Dra. Fabiana
Marcela Quaini
Cita:
MJ-DOC-3474-AR | MJD3474
Sumario: I. Introducción. II. El artículo 27 de la ley 26.061.
Garantías mínimas de procedimiento. Garantías en los procedimientos
judiciales o administrativos. III. La representación de los menores por un
abogado en el derecho comparado iV. Conclusión.
Doctrina:
Por Fabiana Marcela Quaini (*)
I. INTRODUCCIÓN
Hoy en día los niños, hijos de parejas o matrimonios desavenidos, quieren ser
partícipes en la elección de dónde y con quién vivir y dejar de ser trofeos
de guerra entre sus padres, donde hay una lucha continua por quién se queda con
ellos.
Cierto es que las madres suelen ser más convenientes para la crianza de los niños
cuando son pequeños, pero no siempre es así y hay excelentes padres que crían
a sus hijos sin la presencia ni ayuda de sus parejas.
Hoy ya los niños tienen muchos más derechos que aquellos que teníamos
nosotros, los hoy mayores. Sin lugar a dudas 
fue
un gran paso y ahora la ley 26.061
ha
despejado más aún las dudas en cuanto a lo que un niño tiene derecho,
especialmente en el acceso a la justicia. El artículo 27
de
dicha ley, juntamente con el Decreto 415/2006
,
abre las puertas para que el niño pueda ser representado directamente por un
abogado, preferentemente especialista en niñez y adolescencia.
Ahora bien, esta posibilidad para el niño de poder recurrir a la justicia
directamente con su propio abogado, lleva ya bastantes años en la práctica de
otros países. En Argentina muchos jueces han sido y siguen siendo reacios a
escuchar a los niños y mucho más a que ellos sean parte directa en un proceso
junto a un abogado que los represente. Los niños no están cargados de
historias funestas ni odios. Ellos simplemente intentan expresar su deseo y
necesidad de vivir con uno u otro padre y algunas veces con ninguno de los
dos.Las ganas o no de viajar a visitar a un padre en el extranjero como la
elegir su educación.
Esto sí presenta una dificultad que no es menor en cuanto que el Juez debe
determinar cuándo el niño puede tener la capacidad y el discernimiento
suficiente para nombrar a su abogado.
II. EL ARTÍCULO 27
DE
El artículo 27 c. de la ley 26.061 dispone que "...Los Organismos del
Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier
procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos
aquellos derechos contemplados en
La ley argentina no especifica una edad a partir de la cual un niño puede
designar a su propio abogado.
La doctrina se ha ocupado de esta laguna legal y ha abordado bastante el tema. Pérez
Manrique, letrado especialista en temas de minoridad, en su informe titulado
"
Por su parte Garrido di Paula en el artículo publicado bajo su firma titulado
"El Ministerio Público y los Derechos del Niño y Adolescente en
Brasil", Revista Justicia y Derechos del Niño-Nº 2-UNICEF-Buenos Aires Año
2000, señaló que "...el abogado del niño representa el punto de vista de
su cliente, a diferencia del Defensor de Menores, cuya función consiste en
solicitar al tribunal lo que él percibe como más conveniente respecto del niño...".
Laura Rodríguez en su trabajo "El derecho a ser oído y la defensa técnica
a la luz de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños
y Adolescentes", publicado en http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm
de
Andrés Gil Domínguez, María Victoria Famá y Marisa Herrera en la obra
"Ley de Protección integral de Niñas Niños y Adolescentes"
Editorial Ediar 2007, página 167 apuntan que "...la evolución psicofísica
del niño hace que pueda acceder a sus derechos fundamentales que implica
necesariamente el abandono de la rígida y obsoleta dicotomía entre
capacidad-incapacidad propuesta por el código civil".
Mizrahi en su obra "La participación del niño en el proceso y la
normalización del Código Civil en el contexto de la ley 26.061" Editores
Puerto, Fundación Sur, Buenos Aires, 2006, señala entre otros conceptos que
"...la ley establece el loable criterio de receptar la denominada
"capacidad progresiva" en lo relativo en los actos que el niño puede
ejercer directamente (arts. 19
,
inc. a, y 24
,
inc. b), pauta que se desprende de y
55
del
Código Civil, de manera que -al menos en cuanto a sus derechos personalísimos-
los niños podrán ejercerlos por sí y sin acudir a terceras personas;
obviamente en función de su desarrollo y madurez. Se intenta superar así el
paradigma capacidad-incapacidad, propio de la época pseudo-tutelar en el que se
inscribe nuestro Código Civil. El concepto de la capacidad progresiva se
sustenta tanto en la capacidad de derecho o de goce, como en la capacidad de
hecho o de ejercicio...". Más adelante y en la misma obra el autor esgrime
este concepto:"...A la luz de las prescripciones sobre
Por su parte la jurisprudencia también se ha ocupado de la norma en cuestión.
Un fallo de
A su turno,
En este orden, el ministerio de menores resulta ser el conjunto de funcionarios
estatales esencialmente pertenecientes al orden judicial o asimilados a él que
tiene legalmente asignadas funciones de representac ión, asistencia y contralor
y que integran el patronato del Estado, correspondiéndoles en consecuencia las
tareas propias de la tutela oficial de los menores de edad.
La Cámara se refirió a que "...sin adentrarse la discusión sobre tal
derecho alegado, lo cierto es que la nueva normativa debe ser interpretada en
conjunción con la ya existente pues una debida hermenéutica de la misma nos
lleva a concluir que en el presente caso la escasa edad del menor, tres años,
impide que pueda considerarse la actuación como parte legítima de un letrado
patrocinante que no fue elegido por el interesado encontrándose en
imposibilidad de condiciones de comprender la trascendencia de dicha actuación
(conf. Art. 921
del
Cód.Civil)...".
"...En razón de lo antedicho y considerando aún que la representante
legal del menor sigue siendo su progenitora, pues ésta no ha sido privada ni
suspendida en el ejercicio de la patria potestad, con más la intervención de
los funcionarios de menores estatales nacionales, ello torna improcedente la
representación pretendida, pues como se ha dicho los intereses y derechos del
niño se encuentran ampliamente protegidos y garantizados en el proceso
judicial, máxime teniendo en cuenta que existe un Juez que interviene en la
causa y que velará sin lugar a dudas por su estricto cumplimiento, teniendo en
cuenta que ni siquiera se ha alegado seriamente que esta defensa se encuentre
menoscabada por quienes ya se encuentran interviniendo...".
Considero que la opinión de
III.
1. Canadá y la representación del niño por un abogado
El Orden de Abogados de Quebec, Canadá, en su "MEMOIRE
Un niño que hace valer lo que quiere, puede dar instrucciones a un abogado y
por ello puede ser representado. Un niño de 4 años ya puede tener esta
capacidad.
El abogado es un arquitecto legal que construye un expediente en función de las
opiniones del niño. Debe indicar al tribunal, las preocupaciones, los deseos y
las opiniones del niño. Dicho de otra manera supone presentar al tribunal una
prueba exacta y completa compatible con la posición del niño. Se trata de una
obligación de hacer en la medida que ello sea posible teniendo en cuenta la
edad y la situación del niño, las opiniones y deseos expresados por el niño,
sean dadas en total libertad y en ausencia de toda manipulación, violencia
ejercida de una u otra parte.
La capacidad de un niño para mandatar a un abogado debe ser determinada por el
abogado sobre una base individual. Se deberá entonces observar la organización
del nivel intelectual del niño para evaluar su madurez y discernimiento, que no
sea un mero capricho del niño. Se analizará si el niño es inteligente, vivo
de espíritu y se expresa claramente. Si percibe la realidad con seguridad, si
es realista conciente de su situación y no teme expresar lo que piensa. Si es
capaz de tomar decisiones pensadas.
Los tribunales por su parte toman en cuenta el sentimiento general del niño,
separado de sus dichos, la actitud del niño, su deseo debe aparecer motivado,
su sensibilidad, su franqueza.
Inclusive si el abogado duda si el niño tiene o no capacidad, puede llevar al
tribunal dicha situación de duda para que éste resuelva. Así sucedió en el
caso F. (J.) c. L.(C.) REJB 2003-48773, (C.S.) Donde un juez consideró que el
niño era hábil y capaz para mandatar a su abogado.
La edad no debe ser el único parámetro para indicar si el niño es capaz o no
de maniatar a su abogado, pero ya teniendo 12 años debe presumirse que ya es
capaz de hacerlo.
Ramsey afirma que un niño de 7 años, tiene la capacidad suficiente para
designar un abogado que lo represente. En todo caso, el tribunal no debiera
dejar de lado el derecho fundamental del niño de ser escuchado basándose en sólo
la edad del mismo para ver si el menor tiene o no capacidad.
(Fuente:
"Representation of the Child in Protection Proceedings: The Determination
of Decision-Making Capacity » (1983), 17 Fam. L.Q. 287, p. 312-314."
Le Point de vue
des Enfants dans les procédures en Matière de divorce, de garde et de droit de
visite .
2002-FCY-
La edad no debe ser el único criterio para determinar si el niño tiene o no
capacidad para mandatar a un abogado, la capacidad del niño dependerá de su
desarrollo cognitivo, de su comunicación en una primera instancia y en una
segunda de su capacidad de expresar sus deseos, o punto de vista de las
preguntas que le conciernen.
Fuente: Me Michel Tétraultt - Droit de la famille, 2ième
édition, Éditions Yvon Blais, pages 707 et 708.
Las instrucciones
que da un niño de 4 o 5 años no deben ser saboteadas so pretexto que no se
trata de instrucciones que le da a su abogado, a menos que el niño tenga una
discapacidad mental. El Abogado sólo debe apartarse del caso cuando considere
que el niño no es capaz o no quiere expresar sus opiniones sobre el derecho de
visita o custodia.
Fuente:Bessner, Ronda, "Le point de vue des enfants dans les procedures
en matière de divorce, de garde et de droit de visite", Ministère de
2. Estados Unidos y la representación de menores
Los diferentes Estados de E.E.U.U. autorizan a que un menor sea representado
directamente por su abogado en temas de custodia controvertida entre los padres:
Alaska, ver Alaska Stat. § 25.24.310(a) (Michie 1996); Arizona, ver Ariz. Rev.
Stat. Ann. § 25-321 (West 1991); California, ver Cal. Fam. Code § 3150(a)
(West 1994); Colorado, ver Colo. Rev. Stat. Ann.
§ 14-10-116
(West 1997);
En los Estados de New York y California, al abogado se le permite por los
intereses del niño separarse de lo que éste desea y adoptar por una posición
diferente toda vez que lo que quiere el niño podría resultar perjudicial para
él mismo. En estos casos el abogado se encuentra autorizado al revelar el
secreto profesional abogado-cliente niño, siempre en el interés superior del
niño. Este apartamento no es posible en otros Estados, así como tampoco
revelar el secreto profesional.
Por su lado
La capacidad de niño para estar en juicio es funcional y debe ser revisada en
cada caso concreto. Am. Bar Assn, Standards of Prac. for Lawyers Who Represent
Children in Abuse and Neglect Cases (1996), at B-3 Commentary.
Algunas Cortes americanas han establecido que el niño tiene el derecho a elegir
su propio abogado. Merril Sobie, The Child Client: Representing Children in
Child Protective Proceedings, 22 Touro L. Rev. 745 (2006).
Inclusive las Cortes deben proveer al menor un nuevo abogado cuando vean que la
relación con el abogado actual se ha roto o deteriorado de alguna manera.
Fargnoli v. Faber, 481 N.Y.S.2d 784, 786-87 (App. Div. 3d Dept. 1984); cf. In
re. Elianne M., 601 N.Y.S.2d 481, 482 (App. Div. 1st Dept. 1993), (permitting
Law Guardian to withdraw when both Law Guardian and child client agree that
representation is no longer productive).
En caso de divorcio, si el abogado que representa al niño tiene lazos
inapropiados con uno de los padres, podrá ser removido. Sheiman v. Sheiman,
3.Consejo de Europa y la representación de los niños
El Consejo de Europa en
4. Francia y la representación de los niños por un abogado
En Francia el niño puede designar su abogado directamente, según lo disponen
los artículos 338-7 y 338-9 del NCPC de Francia. En este caso, el abogado debe
informar de su aceptación al juez que entenderá de la causa. Inclusive el niño
puede solicitar al Juez se le designe un abogado.
La remuneración del abogado es realizada por el propio gobierno, lo que en
Francia de se llama la "aide jurisdictionnelle"
Muchos colegios de abogados como el Barreeau de Marseille han creado una
asistencia para los niños, gratuita y cuando se representan a los niños
directamente en justicia, los abogados son remunerados por el Estado. Igualmente
lo ha hecho el "Barreau de Versailles" y de Toulouse. Muchos de ellos
han creado sus propios códigos de deontología: Abogado - Cliente - Niño.
5. Algunos casos jurisprudenciales testigos
a) Inglaterra y la Corte Europea
Inglaterra, siempre aprobó el castigo corporal a los niños, no sólo en las
casas, sino en las escuelas. Un adolescente de 9 años acusó a su padrastro de
pegarle con una caña como castigo por su comportamiento. El caso fue denunciado
por el hermano del niño golpeado en la escuela donde asistía el menor. Una
Corte inglesa entendió que no había habido abuso físico "known phisical
abuse" y de alguna manera justificó los golpes tomándolo como una
reprimenda al niño. El padrastro fue declarado "no guilty" o sea
inocente.El niño recurrió a
b) Inglaterra, la oposición y representación de un niño en un caso de
restitución internacional
Un tribunal Inglés, había interrogado a dos niños ante un pedido de restitución
de su madre en Dinamarca. Los niños manifestaron al juez su voluntad de
quedarse con su padre en Inglaterra.
c) Inglaterra y oposición de un niño a abordar un avión, lesiones a un
oficial y seguridad en el aeropuerto
En ciertos casos la reacción de los niños a regresar al país de residencia
habitual va más allá de una manifestación y se produce una oposición física
muy fuerte. Por lo que decisiones de que el menor regresara fueron desestimadas.
Además puede haber tendencias al suicidio del menor en caso de que regrese
cuando no quiere hacerlo. En un caso un menor trató de abrir la puerta de un
avión cuando se lo obligó a subir a la fuerza y ante el estado del menor, no
se lo obligó a viajar. En otra oportunidad, un niño atacó a un oficial en el
aeropuerto de Heathrow, Inglaterra, cuando debía viajar a Nueva Zelanda
(Fuentes: 1.- HC/E/AU 864 [28/07/2006; Family Court of Australia; Appellate
Court] Re F (Hague Convention: Child's Objections) [2006] FamCA 685. 2.-
HC/E/UKe 167 [05/11/1997; Court of Appeal (England); Appellate Court] Re H.B.
(Abduction: Children's Objections) [1998] 1 FLR 422. 3.- HC/E/UKe 56
[22/11/1993; Court of Appeal (England); Appellate Court]. Re M. (A Minor) (Child
Abduction) [1994] 1 FLR 390, [1994] Fam Law 242. (4) HC/E/UKe 87 [07/07/1992;
Court of Appeal (Angleterre); Deuxième instance]. Re S. (A Minor) (Abduction:
Custody Rights) [1993] Fam 242, [1993] 2 WLR 775, [1992] 2 FLR 492, [1993] FCR
12, [1993] Fam Law 212. Fuente: http://www.hcch.net.)
d) Estados Unidos y el caso Ireland v. Ireland
En Estados Unidos encontramos un fallo testigo en cuanto a la representación de
un menor por un abogado. Caso Ireland v. Ireland, 246 Conn. 413,
e) Canadá y consideraciones del Juez Rothman de la Corte Suprema
El honorable Juez Rothman en Canadá, integrante de
f) Turquía y
En el caso Oneryildiz versus Turquía (2002), una menor por sí y su padre
reclamaron ante
h) Voto concurrente del Juez A. A. Cancado Trindade en
Adujo el Juez Trindade que "...las manifestaciones precoces de algunas
grandes vocaciones, no son de difícil constatación, a veces muy temprano en la
vida. Todo niño tiene efectivamente el derecho de crear y desarrollar su propio
proyecto de vida. A mi juicio, la adquisición del conocimiento es una forma,
quizás la más eficaz, de emancipación humana e imprescindible para la
salvaguarda de los derechos inherentes a todo ser humano... Es innegable que la
subjetividad jurídica internacional del ser humano se ha afirmado y expandido
en las últimas décadas (cf. supra), y que el niño (como titular de derechos)
no hace excepción a esto. Frente a las limitaciones de capacidad jurídica del
niño (para ejercer por sí mismo sus derechos), se le reconoce un representante
legal. Pero independientemente de dichas limitaciones, la personalidad jurídica
del niño, como de todo ser humano, se proyecta en el plano internacional. Como
no es posible concebir derechos emanados directamente del Derecho Internacional
sin la prerrogativa de reivindicarlos, toda la evolución de la materia se ha
orientado hacia la consagración del derecho del individuo, inclusive el niño
de recurrir directamente a las jurisdicciones internacionales. Todos vivimos en
el tiempo. Cada uno vive en su tiempo, que debe ser respetado por los demás.
Importa que cada uno viva en su tiempo, en armonía con el tiempo de los demás.
El niño vive en el minuto, el adolescente vive en el día, y el ser adulto, ya
"impregnado de historia", vive en la época; los que ya partieron,
viven en la memoria de los que quedan y en la eternidad. Cada uno vive en su
tiempo, pero todos los seres humanos son iguales en derechos". (Fuente:
www.corteidh.or.cr)
IV.CONCLUSIÓN
Para terminar quisiera referirme a la etimología de la palabra niño, que viene
del latín infans, en inglés child, en francés enfant, en italiano bambino, en
portugués criança, en alemán kina, siginifica "aquel que no habla".
Hoy los niños, hablan mucho más que antes, conocen sus derechos y hasta
denuncian a sus padres cuando son maltratados.
Además del cuidado tutelar por parte de
El abogado debe representarlo, con el mayor de los cuidados, tratando de
comprender su situación aconsejándolo. Debe defenderlo ante todas las
instancias en lo que reclama como justo, aun contra los jueces que no quieren
hacer lo parte o de los Asesores que no aceptan la capacidad procesal del niño.
No debe jamás abandonarlo en su lucha.
Un trabajo muy importante ha sido realizado por APADESHI Asociación de padres
alejados de sus hijos, donde su actual presidente José María Bouza ha
publicado un libro sobre Síndrome de Alienación Parental, de García Alonso
Editores, edición 2008 y donde desarrolla casos internacionales sobre
reconocimiento de Alienación Parental, inclusive en
En mi experiencia de haber vivido situaciones donde los niños no siempre han
salido beneficiados con resoluciones judiciales o con los acuerdos entre los
padres, es importante escucharlos, tratar de comprenderlos e inclusive de
aconsejar a los padres lo mejor para los niños.Si uno ya intervino como abogado
de uno de los progenitores, no debe representar al niño y sí recomendar que
otro colega lo haga.
Si un niño se acerca a hacernos una consulta, es preciso atenderlo, tomar el
caso gratuitamente, acordándonos cuando éramos pequeños y ese derecho era
inimaginable. Si lo que quiere el niño es justo, ayudarlo, asistirlo y dar lo
mejor de uno en ese caso. La satisfacción de ver a un niño sonreír por haber
logrado lo que él consideraba y de hecho era justo, es simplemente impagable.
(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
APADESHI
