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Petición de régimen de visitas por parte de la prima de la esposa fallecida, contra el viudo de ésta, respecto de los hijos del matrimonio
FALLO COMENTADO : La legitimación en los denominados "regímenes de
visitas" - Di Lella, Pedro
Citar Lexis Nº 0003/009856
JA 2003 III 422
FALLO COMPLETO: "T, A.I. c. C., H.A." – 29/8/2002
2ª INSTANCIA. Buenos Aires, agosto 29 de 2002. ¿Es ajustada a derecho la
sentencia apelada?
El Dr. Fermé dijo:
La sentencia de fs. 227/34 rechazó la demanda promovida por A. I. T., prima de
I. Y. S., contra el viudo de ésta, H. A. C., para que se fijara un régimen de
visitas respecto de los hijos del nombrado matrimonio, los menores H. A. y S. B.
C. Ambas partes la apelaron y también lo hizo la defensora pública de menores
e incapaces. La parte actora expresó agravios a fs. 260/8, cuestionando el
rechazo de su pretensión. El demandado lo hizo a fs. 272/4, quejándose de la
distribución de las costas por su orden. La parte demandada contestó los
agravios de su contraria a fs. 278/83, en tanto el escrito similar de la
demandante fue devuelto por extemporáneo (fs. 287). A fs. 290/1 opinó el
defensor de menores de Cámara, que desistió del recurso interpuesto por su
colega de la anterior instancia.
I. Al abordar este delicado tema relativo a la pretensión de que se fije un régimen
de visitas contra la oposición paterna, es adecuado recordar que expresa mejor
la materia de la que se trata su enunciado como "derecho a tener una
adecuada comunicación" (conf. art. 264 inc. 2 CCiv., sala A, 10/7/1992, LL
1994 B 679, con nota de Ana Alles Monasterio de Ceriani Cernadas, y 21/5/1996,
"B., H. G. v. H., A. L.", LL 1997 A 127, con nota de Abel Fleitas
Ortiz de Rozas; Bossert y Zannoni, "Régimen legal de filiación y patria
potestad", Ed. Astrea, 1986, p. 278 y "Código Civil y leyes
complementarias"
II. Conviene tener presente que aun antes de su consagración legislativa, en
rigor hace muchos años, se ha sostenido, con razón, que se funda en
elementales principios de derecho natural y en la necesidad de mantener la
solidaridad familiar y de proteger los muy legítimos afectos que derivan de ese
orden de relaciones (C. Civ. 1ª de la Capital, 3/12/1941, JA 1942 I 73),
conceptos que la jurisprudencia ha seguido manteniendo a lo largo del tiempo (así,
por ej., sala C, 7/5/1968, JA 1968 V 35, sala D, 16/10/1980, ED 92 257), a lo
que se ha añadido que también se sustenta en la necesidad de proveer el bien
de las personas que, por razón de su escasa edad supuesto de los menores o
desvalimiento incapaces, enfermos, ancianos , pueden ser incomunicadas del resto
de la familia (Juzgado n. 3 Civ. y Com. de San Isidro, 24/11/1981, ED 19 960,
sum. 84; C. 1ª Civ. y Com. de Bahía Blanca, 20/11/1984, ED 115 645). Al decir
de Guastavino ("Régimen de visitas en el derecho de familia" cit.),
"satisface los afectos humanos más elevados, desinteresados y permanentes
como son los nacidos de la paternidad y maternidad, de la consanguinidad y del
parentesco en grado próximo" (en el mismo sentido, Augusto C. Belluscio en
"Enciclopedia Jurídica Omeba", 1969, t. XXVI, p. 744).
III. Luego de la sanción de la ley 21040 , que agregó al Código Civil el art.
376 bis , "los padres, tutores o curadores de los menores e incapaces o
quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas
deberán permitir las visitas de los parientes que conforme a las disposiciones
del presente capítulo, se deban recíprocamente alimentos. Si se dedujere
oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los
interesados el juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda,
estableciendo en su caso el régimen de visitas más conveniente de acuerdo a
las circunstancias del caso". Con criterio que comparto, Guastavino ha
sostenido que cabe distinguir en el régimen de vistas quiénes tienen un
derecho subjetivo familiar y quiénes sólo un interés legítimo. En el primer
caso se encuentran comprendidos la relación paterno filial y los parientes
mencionados en el citado artículo del Código Civil (si bien no se confunden
ambos supuestos, pues mientras que en la relación padre hijo se mira tanto el
bien de uno como el del otro, en los restantes casos se procura especialmente el
bien del visitado y sólo en segundo lugar el del visitante), en tanto que para
los terceros que no son parientes en el grado indicado sólo estaría en juego
un interés susceptible de ser legítimo y que, en la medida en que coincida con
un interés superior de los sujetos por visitar, puede ser tutelado por el
ordenamiento ("Régimen de visitas en el derecho de familia". cit.).
Están de acuerdo con este enfoque Zannoni (comentario al art. 376 bis en
"Código Civil..." cit., t. 2, p. 296, y "Derecho Civil Derecho
de Familia", Ed. Astrea, 1989, n. 82, ps. 112/3), y Bossert (con Zannoni,
"Manual de Derecho de Familia", n. 71, p. 64 y su voto en fallo de la
sala F, del 18/5/1994, LL 1994 B 240). Cabe señalar, no obstante, que Alberto
D. Molinario estimaba, años ha, que se trataba de una creación pretoriana
contra legem, en atención a lo dispuesto en el art. 265 , según su antiguo
texto y concordantes del Código Civil, la jurisprudencia (anterior a la ley
21040 ), que reconocía a los abuelos el derecho de visitar a sus nietos, aunque
en honor a la verdad he de resaltar que de lege ferenda su postura era generosa,
pues estimaba que el art. 376 bis debió respetar el concepto de familia que
emerge del derecho sucesorio, y no el vinculado con el derecho alimentario, y
dijo que se hallaban injustamente olvidados los tíos y los primos hermanos, lo
que no habría ocurrido, a su juicio, de haberse seguido ese criterio
("Estudio del artículo 376 bis del Código Civil", LL 1987 D 853). En
estos tiempos, Eduardo Z. Sambrizzi sostiene que el hecho de haber limitado el
ejercicio del derecho de visitas a los parientes que se deban alimentos entre
ellos no puede entenderse sino en el sentido de excluir a los restantes. A su
modo de ver, la ley no pudo haber dispuesto otras pautas para un otorgamiento,
pero no se estableció así ni se fijaron otros parámetros, por lo que ello no
puede ser entendido sino en el sentido indicado ("Acerca del derecho de
visitas de los primos", ED 185 139).
Nuestra jurisprudencia, abundante cuando lo que se discute es la comunicación
entre padres e hijos, fruto desgraciado la mayor parte de las veces de
separaciones y divorcios no bien resueltos, registra contados casos cuando se
trata de otros parentescos y ha admitido en varios fallos el derecho de los
abuelos (vgr., fallos de la sala E, del 7/8/1987 y 11/8/1987, LL 1988 A 391 y
1888 E 294, y de la sala D, del 16/10/1980, ED 92 257, en los que se ha dicho
que se reconoce su derecho sin discrepancia en doctrina y jurisprudencia)
IV. Como dije, participo del criterio amplio de reconocer la posible existencia
de un interés legítimo que el juez deberá examinar en cada caso, cuando se
trata de supuestos no contemplados en el art. 376 bis CCiv.
He sostenido, antes de ahora, que ha de preservarse a la familia, en lo posible,
de la intromisión de los poderes del Estado (mi voto, en discrepancia con la
solución dada al fondo del asunto, relacionado con el derecho de los padres de
elegir el nombre de sus hijos, en sentencia interlocutoria de la sala, del
15/3/1996, con nota de Walter F. Carnota, JA 1996 III 321).
Ello significa, a mi entender, que ha de contemplarse de todos modos el interés
familiar, entendido como distinto del interés individual de sus integrantes
(Eduardo A. Zannoni, "Derecho Civil Derecho de Familia", Ed. Astrea,
1989, t. 1 §11 c, 3, ps. 31/2).
En relación con el caso de autos, es indudable que, conforme a las normas
relativas al derecho deber de la patria potestad, es a los padres en el caso, al
progenitor viudo , al menos en principio, a quienes corresponde decidir quiénes
son los parientes u otras personas que tendrán trato con sus hijos menores de
edad, cuestión ésta que ha de verse también en su relación con el derecho a
la intimidad de cada familia, intimidad que aparece claramente protegida por
normas supranacionales con raigambre constitucional en nuestro país (vgr., art.
12 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948). Bien señala
Molinario que la familia tiene un derecho de intimidad que sólo cede en caso de
ejercicio abusivo (recordar lo dispuesto por el art. 1071 CCiv.) por parte de
los progenitores ("Estudio del art. 476 bis ..." cit.). Así lo
entienden la jurisprudencia y la doctrina. Ha dicho la sala E que son los padres
quienes, en principio, y en virtud de las atribuciones que les confiere la
patria potestad, deciden y seleccionan a los parientes cuyo trato desean para
sus hijos y sólo en caso de una negativa arbitraria corresponde que la justicia
limite esas facultades a los padres, accediendo a las visitas siempre que no
perturben el normal desarrollo de la personalidad de los menores y el razonable
clima de tranquilidad familiar en que deben convivir (fallo del 6/2/1978, ED 82
257). Y la sala D, que mientras no resulte que el padre ha incurrido en una
notoria claudicación o desviación de los derechos y deberes que integran el
instituto de la patria potestad, es a aquél a quien incumbe decidir en primer término
la conveniencia de las visitas que debe recibir el hijo menor de edad, quiénes
pueden efectuarles y las condiciones a las que deberán someterse (fallo del
8/11/1971, ED 42 289). Ver también el fallo de la sala L del 6/9/1994 y las
atinadas observaciones contenidas en la nota de Osvaldo O. Álvarez (ED 161
650).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que "si bien es
cierto que los derechos fundamentales que tienen los padres respecto de sus
hijos no son absolutos, en cuanto están sometidos a las leyes que
razonablemente reglamentan su ejercicio sin alterar su sustancia (art. 28 CN.),
no lo es menos que aquéllos han de ser celosamente resguardados en su vigencia
real y efectiva y sólo limitados en su ejercicio por causales acreditadas,
fundadas en legítimo derecho... Todo padre y toda madre tienen el derecho de
velar por sus hijos menores, no obstante los defectos que puedan tener y que son
propios de la condición humana si no han sido inhabilitados al respecto.
Desconocerlo podría introducir un gravísimo factor de perturbación tanto en
lo moral como en lo social y aun comportar el riesgo de que una eventual
concepción utópica y totalitaria atribuyera al Estado la función que la
propia naturaleza ha conferido a los padres. Negar a éstos la facultad de
decidir sobre la crianza y educación de los hijos, que resultaría así
transferida a los magistrados, situaría al ordenamiento en una pendiente
peligrosa que hasta podría acercar a concepciones repugnantes de la esencia de
nuestro régimen constitucional, donde se asignen al Estado funciones que sólo
le competen subsidiariamente" (Fallos 305:1825) . De modo pues que las
atribuciones reconocidas a los jueces han de ser ejercitadas, particularmente en
estos casos, muy prudencialmente, a fin de no alterar el funcionamiento normal
de la familia.
Ahora bien, al apreciar las raíces del conflicto traído a conocimiento
judicial, así como las razones esgrimidas por una y otra parte y la prueba
producida al respecto, me parece especialmente importante, sin perjuicio de
tener en consideración la regla general que contiene la ley procesal (art. 377
CPCCN.), precisar, en función de las normas sustantivas referentes a la cuestión,
qué es lo que debió probarse y a quién incumbe la carga de la prueba. Y en
ese sentido, creo que para decidir el punto la voluntad legislativa plasmada en
el art. 376 bis no puede ser soslayada. No para establecer que carecen de todo
derecho los parientes o ajenos allí mencionados, tema al que ya me ha referido
concluyendo en que es posible hacer mérito de un interés legítimo, sino para
resolver de qué modo ese texto ha de determinar diferencias en la carga
probatoria. Así, pues, el reconocimiento de un derecho de los allí enumerados,
así como la mención de que la oposición a su ejercicio ha de encontrarse
"fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los
interesados"
V. La pretensora ha acreditado el parentesco al que ya hice referencia, pero a
mi entender no lo ha logrado en relación con las demás circunstancias
relevantes. Así, respecto de la frecuencia de trato, en particular con los
menores, la prueba testimonial aportada no resulta suficiente, pues los dichos
de G. (fs. 121), V. (fs. 124), A. (fs. 127) y C. (fs. 130), los dos primeros
amigos íntimos de T., aparecen contrapuestos con los de F. (fs. 164), A. (fs.
166), C. (fs. 169) y A. (fs. 171). Estos últimos, por lo demás, aportan datos
relativos a un distanciamiento de las primas (la actora y la madre de los
menores), al punto de que, declarando que concurrieron a la celebración del
matrimonio del demandado con la fallecida madre de los menores, aportan el dato
de que T. no fue invitada al casamiento. Aunque ese distanciamiento pudiera
haberse superado luego del nacimiento de los niños, es indudable que el balance
de la prueba producida no resulta favorable a la demandante. También
encontramos en esas declaraciones indicios relativos a cuestiones de dinero que
se habrían suscitado.
No veo en la prueba producida demostración cabal de que la relación pretendida
que llevaría eventualmente, incluso, a la aplicación de la coerción, se
revele beneficiosa para los menores. Y en este sentido, hago mérito de la opinión
del asesor de menores de Cámara, que en razón del considerable lapso
transcurrido (estas actuaciones fueron iniciadas en agosto de 1988), lo que
obligaría, de hacerse lugar a la demanda, a un procedimiento de revinculación
de los menores con su parienta que de ningún modo considera beneficioso para el
interés de sus representados por la situación de conflicto existente entre la
peticionante y el padre de los niños, que, de mantenerse dice , causará
perjuicio directo a los menores, que quedarán inmersos en la disputa. Repárase
en que al tiempo del fallecimiento de su madre, el 30/3/1997, tiempo en el que
se habrían producido las discrepancias que motivaran el distanciamiento entre
su esposo, sus hijos y la demandante, H. A. C. tenía menos de cuatro años y su
hermanita S. B. sólo dos meses.
Ha dicho la sala A que cuando se logró una situación de estabilidad luego de
situaciones conflictivas no resulta prudente volver al estado anterior
(19/11/1991, ED 146 482; sala J, 24/11/1998, ED 185 103, esp. p. 111 y
jurisprudencia allí citada). Valen en el caso pautas tenidas en cuenta,
incluso, tratándose de la guarda de los menores por sus progenitores separados
o divorciados, pues se ha considerado "relativo al interés del menor... la
improcedencia de innovar sobre estados de hecho consolidados de alguna manera,
salvo que poderosas razones así lo aconsejen. La directiva se expresa en la
improcedencia de modificar sin fundamento el estilo de vida consolidado del
menor que lo favorece; pero, a la par, el estado de hecho deberá modificarse
cuando razones de peso así lo determinen, exigiéndose en algunas oportunidades
causas muy serias que así lo aconsejen" (Patricia A. Levaggi, "El
ejercicio de la patria potestad ante la separación de los padres", JA 1999
II 696 , texto y jurisprudencia citada en notas).
VI. Unas visitas forzadas, una obligada vinculación, por más limitadas que
sean aquéllas, difícilmente puedan ser apreciadas y comprendidas por los
menores, cuyo interés superior es el que el tribunal debe velar. Es que aun
antes de la sanción de convenciones internacionales atinentes al punto y su
incorporación constitucional se venía decidiendo que en el tema resulta
decisivo el desarrollo espiritual o psíquico del incapaz (Guastavino, "Régimen
de vistas en el derecho de familia" cit. y su cita de fallo de la C. Civ. 1ª
de la Capital, LL 36 280). En la sentencia del 31/5/1995, tocándome emitir el
primer voto, la sala destacó que, como punto de partida esencial, el niño
tiene derecho a una protección especial. A efectos de evitar repeticiones
innecesarias, me remito a lo que allí dijera (JA 1995 IV 331, con comentario de
Graciela Medina). Hemos abordado el tema también en la interlocutoria del
20/10/1998, relacionada con la audiencia que debe dárseles cuando están en
condiciones de formarse un juicio (ED del 8/2/1999, con comentario de El Búho y
LL del 1/3/1999). En el caso, dada su corta edad, es obvio que no tiene sentido
oírles sino por medio de la presentación promiscua que la ley otorga al
Ministerio Público.
Creo que la solución dada al caso por la sentencia de primera instancia, que
propongo confirmar, es la que mejor atiende al respeto que debe el Estado a la
privacidad de la familia y a la autonomía que corresponde reconocer a los
padres, en el caso al progenitor supérstite, en la educación y gobierno de sus
hijos y al interés superior de éstos. Esto no importa desconocer, cosa que
recalco dada la invocación que se ha hecho por la apelante de las convenciones
internacionales atinentes al punto, que "el niño, para el pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la
familia" (Preámbulo a la Convención sobre los Derechos del Niño), como
tampoco que "la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad
y debe ser protegida por la sociedad y el Estado" (art. 17 inc. 1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos), en la medida en que las
convenciones internacionales del caso, si bien hacen referencia a la familia, no
imponen a los derechos nacionales una determinada reglamentació
VII. En cuanto a las costas, más allá de que el principio objetivo de la
derrota no es una pauta absoluta, pues la ley procesal admite excepciones en su
art. 68, la particular naturaleza de las cuestiones debatidas, la existencia de
diversas opiniones sobre el alcance de las normas respectivas reflejadas en la
doctrina de los autores, la ausencia de precedentes jurisprudenciales numerosos
que pudieran orientar a los justiciables en el planteamiento de sus pretensiones
y las razones en las que se funda la decisión, más próximas al interés de
los menores que a los fundamentos esgrimidos por las partes, me convencen de la
justicia de la decisión de primera instancia que las impuso en el orden
causado, solución que propicio también para las de alzada (conf. Falcón, E.
M., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación...", t. V, p.
301).
Por lo expuesto, si mi opinión fuese compartida y de conformidad con el
dictamen del defensor de Cámara, corresponderá confirmar la decisión apelada
en lo que fue materia de apelación e imponer en el orden causado las costas de
esta instancia.
Por razones análogas, los Dres. Ojea Quintana y Borda adhieren al voto que
antecede.
Con lo que terminó el acto, dictándose la siguiente sentencia: 1º) Confirmar
la sentencia apelada en lo que fue materia de agravios; y 2º) Imponer en el
orden causado las costas de alzada.
(Omissis...)
La legitimación en los denominados "regímenes de visitas"
Por Pedro Di Lella
SUMARIO:
I. Introducción. II. Regulación legal de la legitimación activa. III. El
menor: a) La edad del hijo. IV. Los otros sujetos activos: a) El progenitor no
conviviente; b) Los parientes que se deben recíprocamente alimentos; c) La
persona con la que no existe derecho alimentario alguno. V. Conclusiones
I. INTRODUCCIÓN
El fallo en comentario permite ser utilizado como rica cantera para volver a un
tema que preocupa a los familiaristas desde hace tiempo: las relaciones de los
menores de edad con las personas que no tienen su guarda.
Esto es, quien tiene la "guarda" tiene derecho a convivir con el menor
(1) y, por tanto, ninguna necesidad tiene de que la justicia fije alguna forma
de relacionarse con él.
Pero es posible que terceras personas además del guardador deseen relacionarse
con el hijo, y la ley regula esa posibilidad con distintos alcances, según los
vínculos que unen al menor con esas personas.
Esa regulación recibe por lo general el nombre de "régimen de
visitas", que, al margen de las críticas que en general ha recibido (2),
veremos seguidamente que al menos en uno de los casos implica una deformación
de la ley.
II. REGULACIÓN LEGAL DE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA
En opinión de quien esto escribe, la ley nos permite realizar una triple
clasificación de esas regulaciones, según que quien la pretende sea:
a. El progenitor no conviviente.
b. El pariente que tiene obligación alimentaria para con el menor o el menor
con él.
c. La persona con la que no existe derecho alimentario alguno.
Esta clasificación omite, sin embargo, al más relevante de los sujetos de esta
relación, el menor, y obviamente por él deberemos comenzar, porque a nadie
afecta más que al niño la existencia o no de un régimen de visitas (3).
III. EL MENOR
Utilizo el término menor por varios motivos; el primero es porque desde su
origen la palabra menor, lejos de tener un contenido peyorativo, nació en Roma
para referirse a aquellos a los que el derecho tenía en consideración, los sui
iuris; los alieni iuris no eran calificados como menores porque el derecho se
desentendía de ellos.
En segundo lugar, porque es la expresión de nuestra ley.
En tercer lugar, porque la minoridad llega hasta los veintiún años y la niñez,
al menos según la Convención de los Derechos del Niño, sólo hasta los
dieciocho; y obviamente el régimen de que hablamos alcanza hasta la mayoría de
edad.
Nada ha dicho la ley respecto de la legitimación del menor para pedir que se le
fije un régimen de visitas con alguna persona frente a la oposición de uno o
ambos progenitores.
Pese a que la doctrina en general insiste en que el régimen de visitas también
es un derecho del menor (4), lo cierto es que no es habitual que el menor pida
un régimen de visitas.
Alguna vez, sin embargo, ha habido casos en que el menor ha pedido un régimen
de visitas frente al progenitor no conviviente que no desea vínculo con él,
pero claro, una resolución en tal sentido no pasa de ser una mera declaración
formal que no hay manera de hacer cumplir si el adulto no quiere ver al niño,
salvo mediante la aplicación de alguna sanción, método cuya conveniencia no
puede sino rechazarse.
Sin embargo, lo expuesto no quita que el menor nunca puede ser considerado un
"objeto" del régimen de visitas.
Tiene una voluntad, un "querer" que imperativamente debe tratar de
conocerse (5), para evaluarlo, considerarlo y respetarlo.
Pero, coincido en esto con mayoritaria doctrina, respetarlo implica que no se
"haga de cuenta que no existe" sino desmenuzar sus ingredientes,
buscar sus causas, pero no necesariamente "acatarlo" (6).
El deber de los adultos es guiar al niño, preservarle los afectos que son
propios de los seres humanos (7), no crearle carencias, y ese deber recae
principal e inexcusablemente en quien tiene la guarda del niño.
a) La edad del hijo
La edad del hijo es un recaudo determinante a la hora de discernir en qué casos
pueden los padres prohibir o exigir la relación del hijo con terceros.
Obviamente, hay veces en que la edad del hijo define el tema por sí solo. Si el
niño tiene dos o tres años, mal podría considerarse su "voluntad" o
"querer" en uno u otro sentido y serán sin duda otros los parámetros
en virtud de los cuales deberá resolverse la cuestión.
Si el menor tiene veinte años de edad (8), sin duda será difícil (y
probablemente fácticamente imposible) restringirle o limitarle el contacto con
terceros (9).
Distinta es la situación con el menor que tiene diez años, o doce o trece,
pero siempre deberá tenerse presente que la decisión a favor o en contra de la
fijación del establecimiento judicial de contacto entre el menor y un tercero
deberá evaluar la actitud del hijo frente a la pretensión, no para descargar
en el niño responsabilidades que atañen a los adultos, y que deben asumirlas,
sino para considerar sus dichos y opiniones en el contexto que a él le toca
vivir y fundar el decisorio que acepta o rechaza la voluntad del hijo si éste
quiso expresarla (10), porque, y éste también es su derecho, el menor puede
preferir guardar silencio, o su opinión puede recabarse por medio de expertos
si las circunstancias especiales del caso así lo aconsejan.
No es la finalidad del presente comentario analizar in totum los temas referidos
al régimen de visitas, pero sí destacar que esa voluntad del hijo, sea a favor
o sea en contra del régimen a fijar, no debe ser desdeñada y que obviamente la
edad del hijo es elemento de importancia a la hora de decidir.
IV. LOS OTROS SUJETOS ACTIVOS
a) El progenitor no conviviente
El progenitor no conviviente tiene derecho a una relación con su hijo que la
mera denominación de derecho de visitas no sólo no explica, sino que la
deforma a un extremo que impide comprender el sentido y alcance de la ley.
Voy a partir de lo que para mí es una afirmación básica. El progenitor no
conviviente sigue teniendo la patria potestad sobre el hijo.
Creer que porque el art. 264 inc. 2 dispone que el ejercicio de la patria
potestad corresponde al progenitor que ejerce legalmente la tenencia el otro no
la ejerce implica un reduccionismo simplista lindante con el absurdo (11).
En primer lugar, la ley es meridianamente clara en cuanto a que el progenitor no
conviviente sigue conservando el ejercicio de la patria potestad en su disposición
del art. 264 quater (12), que alcanza precisamente a los incluidos en el inc. 2
del art. 264 .
En segundo lugar, sostener que el padre que no ejerce la denominada tenencia no
tiene el "ejercicio" de la patria potestad implica tanto como sostener
que ha sido privado de ese ejercicio, y no se alcanza a advertir siquiera ni en
la intención del legislador ni en las palabras de la ley que el progenitor que
tras una separación o divorcio no tiene la tenencia de sus hijos pueda ser
considerado como que ha sido privado de la patria potestad o encontrase en
situación similar a la de quien ha sido objeto de esa sanción.
Por otra parte, la propia ley distingue la situación del padre no conviviente
de la de otros parientes, utilizando para estos, sí, la denominación
"derecho de visitas" (art. 376 bis ) y nombrando como "derecho de
adecuada comunicación y supervisión de la educación" el del primero.
Asimismo, resultaría sin duda un absurdo pensar que la "supervisión"
sobre el progenitor que tiene la patria potestad recae en quien no la tiene.
Frente a similar expresión del CCiv. español, cuyo art. 156 dispone que
"la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva",
es pacífica la interpretació
A partir de esta afirmación, entonces, de que el progenitor que no convive con
el hijo conserva la patria potestad y de ella se deriva esta función que le es
impuesta y que debe cumplir de mantener adecuado contacto y de supervisar la
educación del hijo, podemos concluir afirmando que la vinculación con el hijo
es derecho y es deber para ese progenitor.
Y, asimismo, atento a que la patria potestad integra el plexo de garantías
constitucionales implícitas (14), es evidente que el contacto entre el hijo y
el progenitor no conviviente sólo puede ser coartado en casos de extrema
gravedad donde el riesgo para el hijo sea tal que no pueda admitirse otra solución
(15).
Diferente es el supuesto en que el progenitor no conviviente ha sido privado de
la patria potestad; nada impide que en tal supuesto se le fije un "derecho
de visitas" (16), esto es, la posibilidad de tener contacto con el hijo,
pero obviamente ese derecho no es el de la adecuada comunicación ni mucho menos
el de supervisar su educación, sino lisa y llanamente el que le corresponderá
como pariente obligado a la prestación alimentaria y sujeto por tanto a que
pueda alegarse la inconveniencia por la salud del hijo a que tal régimen se
conceda.
Su legitimación así para pedir "visitas" existe, pero, a diferencia
del progenitor no conviviente que no ha sido privado de la patria potestad, no
necesariamente deberá considerarse una excepción especialísima la negativa a
conceder el régimen, sino que el juez evaluará la conveniencia o no según las
razones alegadas (17).
b) Los parientes que se deben recíprocamente alimentos
Luego menciona la ley que deben permitirse las visitas de los parientes del
menor a quien éste deba o le deban a él alimentos (art. 376 bis ).
Agrega la ley que si se dedujere oposición fundada en posibles perjuicios a la
salud física o moral, el juez resolverá en juicio sumario lo que corresponda.
Lo primero que cabe decir de este artículo es que, y así surge del fallo en análisis,
su interpretació
Luego nos ocuparemos de los parientes que no deben o a los que no les son
debidos alimentos, pero con respecto a los que menciona el artículo, se hace
alusión a la oposición fundada en posibles perjuicios a la salud física o
moral. ¿Deberá interpretarse que sólo esto puede invocarse como motivo de
oposición?
Estimamos que no.
Los padres podrán invocar para oponerse cualquier motivo que estimen razonable,
y sin duda que si el motivo existe, una interpretació
Por supuesto, tal como afirma el fallo en comentario, cabe al progenitor que se
opone al régimen probar las causas que está invocando y éstas deberán ser
consideradas por el juez con prudencia, para no perjudicar al menor.
Fácil es encontrar un ejemplo: supongamos que el niño se encuentra bajo la
tenencia del padre y tiene fijado un régimen amplio de visitas; luego se
presenta la abuela materna y pide se le fije un régimen a ella; luego se
presenta el abuelo materno y pide que se le fije un régimen a él; es evidente
el trastocamiento en la vida de relación que representaría para un niño tener
tres regímenes de visitas a cumplir en forma simultánea, y quizás ello podría
bastar para rechazar tales pretensiones.
Respecto de esto aún nos queda otra cuestión.
Una prolija revisión de los casos jurisprudenciales argentinos y extranjeros no
me ha permitido encontrar (aunque tal vez los haya) supuestos de regímenes de
visitas pedidos por parientes que enfrentan la oposición conjunta de ambos
padres.
Lo habitual parecen ser aquellos supuestos en que, ante el fallecimiento o
incapacidad de uno de los progenitores, son sus parientes los que quieren
mantener un contacto con el menor, y de éstos ya nos hemos ocupado supra.
La cuestión no es desdeñable, porque es evidente que es muy diferente la
situación si uno de los padres se opone al contacto del menor con un pariente
del otro del supuesto en que ambos progenitores se oponen a una relación con el
pariente de uno de ellos.
En opinión de quien esto escribe, frente a la oposición conjunta de ambos
padres la intervención judicial tiene un escaso, un escasísimo margen.
La educación de un menor, más aún en las épocas actuales, presupone una
unidad de dirección, de consideración a la vida afectiva y de relación que se
compadece mal con una intromisión excesiva del Estado.
Si alguna duda tuviéramos de cómo interpretar la norma, bueno sería recordar
que el art. 18 de la Convención de los Derechos del Niño reconoce a los padres
como responsables primordiales de la crianza y desarrollo del niño.
¿Quiere esto decir que ante la oposición de ambos progenitores debe siempre
impedirse el contacto entre el hijo y los parientes de uno de aquéllos?
No necesariamente.
Pero sí creo que la fijación judicial de un régimen en estos supuestos debe
constituir un supuesto excepcionalísimo, aunque la edad del hijo deberá ser
elemento relevante, como se indicó.
La Corte Suprema ha recordado que las facultades de los jueces estando ambos
padres de acuerdo son meramente supletorias (18).
Así casi no habría cabida para fijar un régimen de visitas contra la voluntad
común de ambos progenitores, y, más aún, creo que en tal caso le incumbiría
a quien lo pretende demostrar que ese régimen es conveniente para el menor y
además que lo es pese a la conjunta oposición paterna, que de alguna manera
será descalificada por el decisorio judicial.
En mi opinión, no bastará un criterio de "conveniencia" o
"inconveniencia" para que el juez haga privar su decisorio sobre el de
ambos padres, sino que será preciso demostrar que es gravemente inconveniente
para los menores negar ese régimen para que éste pueda concederse.
c) La persona con la que no existe derecho alimentario alguno
La pregunta es qué pasa con los terceros a quienes el art. 376 bis no menciona,
trátese de parientes de grado más lejano o aun de terceros sin parentesco
alguno.
En principio la norma no los incluye, a diferencia de lo que hacía el Código
Civil español en su art. 161, donde se preveía que los padres no podían
impedir sin justa causa la relación del menor con "otros parientes o
allegados", en fórmula de amplísima legitimación suprimida por ley que
modificó tal redacción (19).
¿Al no incluirlos la norma debe entenderse que están excluidos?
En mi opinión, y por los mismos argumentos vertidos supra respecto de la
necesidad de que el menor reciba una educación unívoca, la respuesta sería
que carecen de legitimación alguna.
Sin embargo, respuesta tan tajante amerita diferenciar circunstancias.
Si antes sostuve que tratándose de parientes que tienen legitimación concedida
por ley la común oposición paterna sólo excepcionalmente debería desecharse,
mayor será el fundamento para entender que no puede admitirse su petición, e
incluso parecería que esa falta de legitimación obsta a la producción incluso
de probanzas, ya que no podrían estos parientes obligar a los menores a
comparecer ante el tribunal, o exigir pericias sobre las relaciones paterno
filiales, para obtener simplemente un régimen de visitas (20).
En la hipótesis de que sean ambos los progenitores que se oponen al régimen,
me parece que habría que considerar que, salvo gravísimos motivos, la opinión
conjunta de ambos padres no puede ser removida por el juez.
Es evidente que en materia de educación, de formación, de cómo deben crecer
los seres humanos no hay verdades evidentes, sino sólo diferentes opiniones.
La concepción de la moral, de la religión, de la ética es particular de cada
individuo, y el juez puede interferir cuando entre ambas concepciones de padre y
madre hay discrepancias.
Cuando no es así, cuando padre y madre están de acuerdo, diría que, salvo que
el hijo esté en peligro y en peligro grave , los jueces ni siquiera tienen
facultades para inmiscuirse en sus decisiones, por más en desacuerdo que puedan
estar con ellas.
Pero como dije supra no son éstos los casos habituales; lo habitual es que
quien pide la visita lo haga a partir de la incapacidad o fallecimiento del
progenitor con el que tenía el vínculo afectivo, o también cuando se trata de
quien había formado una pareja con el otro progenitor, pero, repito, en uno u
otro caso, se enfrente la voluntad del tercero a la voluntad unilateral de uno
de los dos progenitores.
En tales supuestos no puedo sino concordar con el fallo anotado: incumbirá a
quien solicita la visita cargar con la prueba de la conveniencia de fijar un régimen
dejando de lado la voluntad paterna (21).
Esa prueba deberá ser tremendamente contundente, por tratarse de persona a la
que la ley en principio no ha legitimado y porque a esa falta de legitimación
se suma la oposición paterna, que, por sí sola, casi debería bastar para
rechazar la pretensión.
V. CONCLUSIONES
En mi opinión, entonces, el contacto del menor podrá solicitarse y estará
sujeto en todos los casos a la evaluación de la opinión del menor, que deberá
ser oído imperativamente si cuenta con más de diez años, y puede clasificarse
de la siguiente forma:
PROGENITOR NO CONVIVIENTE EN EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Su legitimación
deriva precisamente de ese ejercicio residual de la patria potestad, y por tanto
no es régimen de visitas, y sólo puede negarse en caso de peligro para el
menor.
PROGENITOR NO CONVIVIENTE QUE PERDIÓ LA PATRIA POTESTAD El juez resolverá si
los motivos de oposición a un régimen de visitas, que es lo único que podría
solicitar, han sido probados por el guardador, y en tal caso lo denegará.
PERSONAS A QUIENES EL PARENTESCO CONCEDE U OBLIGA A PRESTAR ALIMENTOS, OPONIÉNDOSE
UNO DE LOS PROGENITORES La situación es idéntica al caso anterior.
PERSONAS A QUIENES EL PARENTESCO CONCEDE U OBLIGA A PRESTAR ALIMENTOS, OPONIÉNDOSE
AMBOS PROGENITORES Los reclamantes del régimen deberán probar que pese a la
oposición común de ambos padres el régimen debe concederse, y el juez sólo
deberá concederlo excepcionalmente.
PERSONAS QUE NO TIENEN UN PARENTESCO QUE OBLIGA O CONCEDE DERECHO A ALIMENTOS,
OPONIÉNDOSE UNO DE LOS PROGENITORES Deberán probar que las visitas son
convenientes para el menor y que lo son pese a la oposición paterna, haciendo
conveniente soslayar ésta.
PERSONAS QUE NO TIENEN UN PARENTESCO QUE OBLIGA O CONCEDE DERECHO A ALIMENTOS,
OPONIÉNDOSE AMBOS PROGENITORES Casi no se advierte presupuesto alguno en que el
régimen deba concederse en este supuesto.
NOTAS:
(1) Cafferata, José I., "La guarda de menores", 1978, Ed. Astrea, p.
27.
(2) "Con el correr del tiempo, las modalidades que fueron admitiéndose
produjeron una inadecuación de la connotación terminológica en relación al
contenido del derecho deber", Makianich de Basset, Lidia N., "Derecho
de visitas", Ed. Hammurabi, ps. 56/7.
(3) Lidia N. Makianich de Basset recuerda que el Tribunal de Familia del condado
de Milwaukee estableció una serie de pautas para establecer un régimen, y el
primero de ellos es el derecho del niño de ser tratado como persona afectada y
no como una posesión de ambos padres ("Derecho de visitas" cit., ps.
34/5).
(4) Guastavino, "Régimen de visitas en el derecho de familia. Art. 376 bis
del Código Civil", JA 1986 I 634 .
(5) Sup. Corte Bs. As., autos "S. de R. S. R. v. R. A. s/divorcio", AS
78728 del 2/5/2002.
(6) Montero Aroca, Juan A., "Guarda y custodia de los hijos", 2001,
Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, p. 120 y ss., donde hace un prolijo análisis de
sentencias españolas que evalúan cómo debe aquilatarse la voluntad del menor
respecto de su propia guarda.
(7) Insisto en lo que fuere ponencia presentada por el firmante y aprobada por
unanimidad por el Congreso Hispanoamericano de Profesores de Derecho de Familia
(Salta, 1983): la tenencia del hijo menor, en principio, debe ser acordada al
progenitor que mejor garantiza el contacto del hijo con el otro, y este criterio
sólo excepcionalmente debería ser dejado de lado por los jueces.
(8) Montero Aroca, Juan, "Guarda y custodia de los hijos" cit., p. 118
y ss.
(9) Makianich de Basset señala que el art. 273.2 CCiv. suizo, reformado por ley
de 1976, dispone que cuando el menor tiene dieciséis años cumplidos las
relaciones personales con sus padres no pueden subsistir sin su consentimiento.
(10) El escuchar al menor es norma obligatoria en el Código Civil español
(art. 92 II).
(11) C. Nac. Civ., sala E., "B. L. M. L. v. G. A. s/incidente" , R
198338 del 3712/1996.
(12) Discrepo con la afirmación de que la enumeración de este artículo es
taxativa, aunque no es éste el lugar apropiado para desarrollar el punto, pero
basta con pensar en que al hijo hay que amputarle una pierna para advertir lo
que implica una afirmación con este alcance.
(13) Montero Aroca, Juan, "Guarda y custodia de los hijos" cit., p. 19
y ss.
(14) Corte Sup. (Fallos 285:290), Bidart Campos, Germán, "La adopción y
la patria potestad", ED 48 582.
(15) Belluscio, Augusto C., "Manual de Derecho de Familia", t. II, n.
521, Ed. Depalma.
(16) Zannoni, Eduardo A., "Derecho de Familia", t. II, Ed. Astrea, p.
712.
(17) Así lo recoge expresamente el art. 161 CCiv. español y lo recuerda
Clemente Meoro, M., en "Derecho de Familia", coordinadores V. L. Montés
y E. Roca, 1995, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, p. 446, n. 237.
(18) Corte Sup., 22/12/1993, "F. M. J.", JA 1994 III 479 y ss.
(19) Ley del 21/11/1987 (B.O.E. del 17/11/1987), posiblemente por la feroz crítica
que había recibido tan amplia intrusión en las facultades paternas (véase,
por ejemplo, en "El nuevo Derecho de Familia español", de Espin,
Diego y otros, 1982, Ed. Reus S.A., Madrid, p. 129).
(20) Otra es la situación si se pretende que hay motivos para remover a los
padres de su función, porque en tal caso es la inconducta o ineptitud de éstos
lo que se juzgará.
(21) Guastavino, Elías P., "Régimen de visitas en el derecho de familia.
Art. 376 bis del Código Civil" cit.
APADESHI
