Asociación de Padres Alejados de sus hijos

"La actitud del abogado en los procesos de alimentos y régimen de visitas"

Publicado en La Ley, Suplemento de "Doctrina Judicial", 16 de Julio de 2003 "La actitud del abogado en los procesos de alimentos y régimen de visitas" (Cuando el abogado olvida el imperativo ético en el ejercicio de la profesión) por la Dra. Adriana Parada (miembro del Comité Ejecutivo de Fores – foro de estudios sobre la administración n de justicia).
 

Introducción:
Muchos imaginan que cuando una pareja se divorcia la cuestión más difícil de solucionar es la que refiere a los aspectos patrimoniales (disolución de la sociedad conyugal). Sin embargo, y especialmente en los "divorcios difíciles"¹, las disputas se eternizan en los temas relativos a los hijos: cuota alimentaria, tenencia y régimen de visitas.
Cada vez con mayor frecuencia en el fuero de familia se advierte la obstrucción del contacto entre los hijos menores de edad con su progenitor no conviviente por parte del que ejerce la tenencia (generalmente la madre). A ello se llega usualmente por dos vías: a) la denuncia de abuso o violencia ² o b) como presión para el aumento de la cuota alimentaria.
En el presente analizaré la validez de supeditar la necesidad de los hijos de mantener un contacto fluido, continuo y previsible con su progenitor/a no conviviente a un acuerdo en torno a los alimentos.

¿Es legítimo el "chantaje"³ como recurso en dichos conflictos? ¿Cuál es el rol y la responsabilidad de los abogados en estas cuestiones?

Rol del abogado de familia:

Las personas que van a ver a un abogado en razón de su divorcio  están, en muchas ocasiones, llenas de resentimiento, dolor y con deseos de venganza.
Para herir al otro cónyuge, son capaces de utilizar a sus hijos. Todo vale y no hay
límite al daño que pueden infligirse el uno al otro.
Cuando hay menores, deben tomarse decisiones relativas a su futuro que no admiten dilación. El estado de ánimo apuntado en el párrafo anterior, no es el más apropiado para resolver en beneficio de los hijos.
El abogado debe actuar con serenidad y prudencia e indicar a su cliente que es imperativo resolver con quién residirán los niños, cómo se organizará el tiempo que compartirán con el/la otro progenitor/a y el monto adecuado para cubrir sus necesidades. En síntesis: el cuidado de los hijos menores, por ser la parte más vulnerable, es el tema prioritario a resolver cuando los padres se separan o divorcian.
Importantes especialistas en psicología familiar han enumerado los que debieran ser los principios rectores de cualquier acuerdo al respecto⁴:

a) los niños no son "propiedad" de los padres; b) no son bienes de la sociedad conyugal a ser negociados o divididos; c) la tenencia y régimen de visitas deben ser totalmente independientes del pago de la cuota alimentaria o de quién de los padres posee mayor riqueza.
Por el bienestar de los hijos, el abogado de familia debe ayudar a las partes a lograr un acuerdo lo más rápido y amigablemente que resulte posible. Debe poder ver a su cliente como integrante de una unidad familiar en reorganizació n y no
como alguien inmerso en un proceso de desintegració n⁵. Algún autor ha llegado a
sugerir que el abogado que actúa en las cuestiones relativas a tenencia o régimen de visitas tiene la obligación de influir al cliente para que tome las decisiones más beneficiosas para el/los hijo/s.⁶
En idéntico sentido el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, en sus "Normas de Etica Profesional" se refiere específicamente a los procesos de familia y dice:
"Artículo 13 inc. 1o) Es contrario a la dignidad del abogado fomentar conflictos o pleitos.
Inc. 2o) Es deber del abogado favorecer las posibilidades de avenimiento y conciliación o de una justa trascendencia. Tal deber es más imperioso en los conflictos de familia y en general entre parientes en los cuales la intervención del abogado debe inspirarse en el propósito de allanar o suavizar las diferencias. "

Por ello el abogado que actúa en asuntos de familia debe evitar aquéllas tácticas o maniobras que sólo logran perpetuar el conflicto. Me refiero especialmente a aquellas propuestas que únicamente consiguen irritar a la otra parte y nada aportan a la solución. Las "Normas de Etica Profesional" ya citadas determinan que "el abogado no debe estimular las pasiones de sus clientes o se abstendrá de compartirlas" (art. 13 inc. 3º.).

Hacerle saber al progenitor no conviviente que no podrá ver a sus hijos hasta tanto no pague la cuota alimentaria pretendida por la otra parte, además de  constituir lisa y llanamente un chantaje, en nada contribuye a contener pasiones. Las exacerba.
Resulta interesante señalar el dilema que se les presenta a los  abogados norteamericanos. El Código de Etica Profesional del American Bar  Association (Canon 5-1)⁷ dispone que el abogado debe representar a su cliente y solamente a su cliente, sin interesarse por ningún tercero. Similar dilema podría planteársele a los abogados argentinos. ¿Es posible, en ése contexto, que el abogado pueda colaborar en la búsqueda de acuerdos que contemplen los intereses de los menores cuando las normas éticas le indican que debe responder exclusivamente a su cliente? ¿Tiene cabida la preocupación del abogado por el efecto nocivo que sus tácticas puedan tener para los hijos?⁸ Sin duda la respuesta a estos dos interrogantes debe ser afirmativa. En los divorcios con hijos, sus intereses siempre deben ser considerados. No es posible aislar los intereses del "cónyuge" que acude a un abogado en casos de divorcio del de sus hijos. En definitiva, el grupo familiar en su conjunto y cada uno de los integrantes
considerados individualmente, sacarán provecho de acuerdos que contemplen los intereses y protejan los derechos de la nueva organización familiar post-divorcio.⁹

Responsabilidad del Abogado
Es responsabilidad del abogado de familia, especialmente cuando hay niños, ofrecer a los padres la oportunidad de lograr acuerdos relativos al régimen de visitas y otras cuestiones que demuestren un acuerdo cooperativo. Con ello se persigue mantener relaciones saludables entre padres e hijos, en vez de destruir esas relaciones a través de la pelea continua. Se trata, en conclusión, de restablecer vínculos solidarios por el bien de los menores.
En este contexto, no es sencilla la tarea del abogado. Navega en aguas turbulentas.
Debe velar por los intereses de su cliente pero sin perder de vista el interés de los menores¹⁰, del "superior interés del niño. "(Convención sobre los Derechos del Niño, aprobado por ley 23.849).
Ahora bien ¿qué debe entenderse por superior interés del niño en un conflicto familiar?

Claramente, poder conservar "las relaciones familiares de conformidad a la ley sin injerencias ilícitas." (Convención sobre los Derechos del Niño art. 8,inc. 1º.). Por ello en la citada convención los Estados firmantes se comprometen a "respetar el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de forma regular..."
Lamentablemente, durante el proceso de divorcio los padres se muestran, en muchas ocasiones, incapaces de preocuparse por el interés de sus hijos en medio de una verdadera batalla por la tenencia, régimen de visitas y alimentos.
¿Qué puede hacer el abogado para lograr que se respete el "superior interés del niño"? ¿Será capaz de advertir de qué manera repercute la defensa a ultranza de los intereses particulares de su cliente en la reorganizació n de la familia post divorcio?
El abogado debería ayudar a su cliente a reflexionar sobre el daño potencial para sus hijos que su actitud intransigente representa. Debería también procurar que el cliente adviera el costo adicional que le significará mantener las disputas.
Por último, debería hacerle notar a su cliente que los padres tienen la obligación de proteger a sus hijos porque ellos son especialmente vulnerables. Toda la ayuda que el abogado pueda brindar en este sentido resultará sumamente valiosa en un momento en que los padres necesitan crear las condiciones para la reorganizació n de la familia después del divorcio.
Con creciente frecuencia los letrados de las madres (generalmente) advierten al colega contrario que desaparecerán –como por arte de magia- todos los obstáculos para que el padre pueda tener contacto con su/s hijo/s si y sólo si aquél accede a pagar la cuota alimentaria pretendida. Durante los meses subsiguientes en que las ofertas van y vienen, los hijos ven poco y nada a su padre no conviviente. Esto podría solucionarse muy fácilmente –desde la óptica del abogado de la parte que reclama alimentos- con aceptar pagar la suma íntegra reclamada por este concepto. ¿Podemos llamar a esto negociación?
Negociar es un arte. La regla de oro de la negociación es tratar a la parte contraria como nos gustaría ser tratados.¹¹ Utilizar a los niños como recurso para obtener lo que uno quiere no puede llamarse negociación. Tiene otro nombre: chantaje. El abogado que utiliza este recurso no despliega ninguna destreza. Es una técnica burda y primitiva.

Además es ilegítima porque es una maniobra que no admite reciprocidad.¹² ¿Qué pasaría si la otra parte responde con las mismas armas: no pasará  alimentos hasta que pueda ver a sus hijos cómo, cuándo y dónde quiera? Se produciría el estancamiento de la negociación con grave perjuicio para los menores. Cabe aclarar que el "chantaje" es un mecanismo desleal en cualquier clase de negociación¹³ pero su empleo es especialmente repugnante en los asuntos en dónde hay menores involucrados, por el grave perjuicio ocasionado. Si volvemos a la definición de "chantajear" del Diccionario de la Lengua Española: "amenaza de daño que se hace contra alguno a fin de obtener de él dinero o algún provecho", vemos que el sujeto pasivo del daño es fundamentalmente el menor. Se lo priva del contacto con uno de sus progenitores en un momento en que dicha comunicación es fundamental para su crecimiento.
Por cierto, existen infinidad de ardides para aprovecharse del otro.
Todo el mundo conoce alguno de ellos. Ni siquiera hace falta contratar a un abogado para éso.¹⁴
¿Está bien privar a los hijos del contacto con su progenitor no conviviente como medio para obtener un acuerdo a medida del peticionante, en cuestión alimentaria? Obviamente no. Es opinión unánime entre los terapeutas que los niños que han sido separados de cualquiera de sus padres a causa del divorcio, podrán llegar a sufrir una gran variedad de psicopatologí as. La "amputación" de uno de los padres es un terrible trauma para los niños.¹⁵
¿Se les ha preguntado a los niños si desean renunciar al contacto con alguno de sus padres a cambio de una mayor cuota alimentaria? La "Convención de los Derechos del Niño" en sus arts. 9.1 y 12.1 establece la obligación de escuchar al niño en todos los asuntos que lo afecten.¹⁶
La jurisprudencia en forma mayoritaria ha desalentado la suspensión del régimen de visitas por incumplimiento de la obligación alimentaria. Entiende, con acierto, que ambos son esenciales para los menores y que la falta de uno no significa que deberá privársele del otro.¹⁷. Los niños tienen derecho a mantener contacto con ambos progenitores y este derecho no puede ser cercenado porque el no conviviente no cumpla adecuadamente con el pago de los alimentos.¹⁸
El abogado que aconseja a su cliente obrar de esta manera eterniza el conflicto y obstaculiza las posibilidades de acuerdo en franca contravención al ya citado art. 13 incs. 1 y 2. "Normas de Etica Profesional" Colegio de Abogados Provincia de Buenos Aires¹⁹. El abogado que así procede no ayuda a su cliente al reordenamiento de la familia después del divorcio. En cambio prolonga el dolor y la angustia del conflicto para todos los involucrados. Los hijos suelen preguntarse si alguna vez terminará la pelea entre sus padres.
¿Ha tenido en cuenta el abogado el daño potencial de su estrategia?
Las eventuales ventajas económicas de una prolongada batalla judicial ¿pesarán más  que el costo emocional y en tiempo para el cliente?
Ley 24.270. Impedimento de Contacto de los Hijos Menores con Padres no Convivientes: Al abogado que "logra" privar a los hijos del contacto con su progenitor no conviviente, ¿le cabe alguna responsabilidad en el marco de la ley 24.270?²⁰ Dicha ley establece: "Configúrase delito al padre o tercero que impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. " ¿Puede considerarse que al indicar la suspensión de las visitas hasta tanto se acuerde la cuota alimentaria (ya sea por iniciativa propia o siguiendo instrucciones de su cliente) se comporta como "instigador o cómplice"²¹ en relación con la comisión del delito penado por la mencionada ley? Si nos remitimos a los arts. 45 y 46 del Código Penal y a la ley 24.270, la respuesta debe ser afirmativa. La conducta del abogado que "logra" que su cliente suspenda las visitas hasta tanto se llegue a un acuerdo en relación a la cuota alimentaria, encuadra en la figura de la instigación. Ha determinado directamente a su cliente a cometer el delito.
¿Y qué decir del consejo profesional brindado a su cliente? Se supone que el abogado debe asesorarlo para que proceda dentro de la ley. ¿Sabrán los progenitores que impiden al no conviviente el contacto con los hijos menores que están incursos en el delito previsto por la ley 24.270? ¿Sabrán que la ley mencionada prevé pena de prisión que oscila entre un mes a un año y seis meses a tres años dependiendo de la edad del menor o si se trata de un discapacitado?²²
 

Los honorarios profesionales:

Nuestra profesión no goza de la simpatía popular. "Ave Negra", "Cuervo" son algunos de los nombres con los que nos designan. Prevalece en la opinión pública la idea de que los abogados privilegian su interés por sobre el del cliente.
Está en nosotros, los abogados, revertir esta imagen tan poco edificante.
A propósito de esta cuestión, el siguiente chiste es ilustrativo:
"El abogado que tramitó el divorcio de mi prima les propuso a ella y a su ex-marido que el que obtuviera al final del juicio la mayor cantidad de dinero se quedarían con la tenencia de los hijos.
¿Y cómo le fue?
Hace dos semanas vi al abogado paseando por la calle Florida con los chicos."
Por ello y en relación al tema planteado en este trabajo, una cuestión a tener en cuenta es la relación entre la cuota alimentaria lograda y la regulación de honorarios.
La ley 21.839 en su art. 25 establece que "el monto será el importe correspondiente a un año de la cuota". Y la ley 8904 de Arancel de la Provincia de Buenos Aires, por su parte, determina que "se fijará el honorario considerando monto del proceso la cantidad a pagar durante dos años, conforme a la escala del art. 21." Ahora bien, el Código de Etica del Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires establece en su art. 19, inc. H que el abogado deberá abstenerse de "anteponer su propio interés al de su cliente..."
Está fuera de discusión el derecho a la justa compensación por la labor profesional. Se trata de analizar la cuestión desde el punto de vista de los incentivos. ¿Tiene el mismo incentivo económico el letrado que negocia una cuota alimentaria que el que busca restablecer el contacto de los hijos menores de edad con el progenitor no conviviente?
Pareciera que no. La ley 21.839 en el art. 30 establece que "en los procesos de derecho de familia, no suceptibles de apreciación pecuniaria" son aplicables
las pautas genéricas del art. 6. La ley 8.904 de la Provincia de Buenos Aires, a su vez, en el art. 9,I, inc. 6 establece un honorario mínimo de diez jus para los procesos de tenencia y régimen de visitas, considerados a los efectos arancelarios, como no susceptibles de apreciación económica.
En este sentido Richard A. Posner²³, al referirse al "análisis económico de la ley" explica que dicha disciplina trata de: a) explicar y predecir la conducta de los participantes del sistema legal y también la estructura de la doctrina, procedimientos e instituciones y b) trata de mejorar la ley señalando aquéllos aspectos en que las leyes vigentes tienen efectos indeseados. El sistema de remuneración para los asuntos vinculados a los menores, tal cual está planteada en la actualidad, tiende a facilitar prácticas desleales de abogados inescrupulosos. Sin quererlo, promueve la búsqueda del interés particular del abogado por sobre el del cliente.
Por ello, debe diseñarse un sistema de remuneración de la labor profesional que tome en cuenta no solamente los aspectos económicos de la cuestión (monto de la cuota alimentaria) , sino la contribución del abogado en conservar las relaciones familiares post divorcio.
Conclusiones Es inadmisible utilizar a los niños como rehenes en la guerra entre los padres. No puede aceptarse como recurso legítimo supeditar el contacto de los hijos con el progenitor no conviviente (generalmente el padre) hasta tanto se llegue a un arreglo satisfactorio (generalmente para la madre) en relación a la cuota alimentaria para los hijos menores.
Los jueces y tribunales de familia deben estar alertas al uso de estos mecanismos y desalentar vehementemente su utilización, incluso con el cambio de tenencia. En este sentido los tribunales²⁴, siguiendo una tendencia ya arraigada especialmente en EE.UU,²⁵ están comenzando a otorgar la tenencia a aquél progenitor que garantice el contacto de los hijos con el otro.
Los Colegios de Abogados, por su parte, deben velar por el fiel cumplimiento de las Normas de Etica Profesional. No deben perder nunca de vista que en esta materia están en juego los intereses y sentimientos de menores de edad, las víctimas principales del chantaje antes descripto, sancionándose severamente a los letrados que infrinjan estas normas.


 

Notas

1) Se entiende por divorcios difíciles –también llamados divorcios destructivos- aquéllos en los que no se logra proteger a los hijos del choque provocado por el conflicto entre los adultos y por la desorganizació n de la vida familiar. "Divorcio Difícil-Terapia para los hijos y la familia" María B. Isaacs, Braulio Montalvo y David Abelsohn. Amorrortu editores, agosto 1998)
2) "El Abuso de la Denuncia de Abuso"; Eduardo J. Cárdenas; LL 2000-E, Pág. 1043.
3) "Chantajear: Amenaza de daño que se hace contra alguno a fin de obtener de él dinero o algún provecho." Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española.
4) The Dynamics of Divorce-A life cycle Perspective" , Florence W.Kaslow & Lita Linzer Schwartz; BRUNNER/MAZEL Publishers, New York, 1987.
5) "Mediating Child Custody Disputes", Donald T. Saposnek, Jossey-Bass
Publishers, San Francisco, 1983.
6) MacGowan, E.E. "Custody and Visitation". In Representing Parents and Children in Custody Proceedings. CAL-CEB (California –Continuing Education of the Bar) Program Booklet. <Berkeley: Regents of the University of California,
Feb./Mar. 1981.

7) "The professional judgement of a lawyer should be exercised, within the bounds of the law, solely for the benefit of his client and free of compromising influences and loyalties. Neither his personal interests, the interests of other clients, nor the desires of third persons should be permited to dilute his loyalty to his client."
8) Saposnek, Donald T. "Mediating Child Custody Disputes". Jossey-Bass
Publishers. San Francisco. 1983.
9) Wagmaister, Adriana "Acceso a ambos progenitores como un derecho humano de los niños". Número Especial del Suplemento de Derecho Constitucional. La Ley abril-2003. "Ningún abogado de familia sentirá que ha representado bien los intereses de su cliente a menos que haya colaborado para que la familia continue eficazmente sus funciones como tal, para lo cual los padres son irremplazables. "
10) Código de Etica del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal: "Artículo 8: Abogados y Derechos Humanos: Es consustancial al ejercicio de la abogacía la defensa de los derechos humanos. . .conforme los contenidos de la Constitución Nacional y de las declaraciones, cartas, pactos, tratados internacionales ratificados por la República Argentina."
11) Fisher, Roger & Ury, William: "Getting to Yes. Negotiating Agreement without giving in". Second Edition by Fisher, Ury, and Patton. Penguin Books

12) "The second common response is to respond in kind. If they start outrageously high, you start outrageously low. If they are deceptive, so are you.If they make threats, you make counter threats . . .In the end neither party yields or, all too often, negotiations break off. Such tricky tactics are illegitimate because they fail the test of reciprocity. They are designed to be used by only one side.." Fisher, Roger & Ury, William: "Getting to Yes. Negotiating Agreement without giving in". Second Edition by Fisher, Ury, and Patton. Penguin Books.
13) Código de Etica del Colegio Público de Abogados: "Artículo 10. Son deberes inherentes al ejercicio de la abogacía.
a) Utilizar las reglas del derecho para la solución de todo conflicto, fundamentado en los principios de lealtad, probidad y buena fe".
14) "Getting to Yes" Roger Fisher and William Ury, Second Edition by Fisher, Ury and Patton.
15) Wallerstein, J:S., and Kelly,J.B. Surviving the Breakup : How Children and parents cope with divorce. New York: Basic Books, 1980.
16) Art. 9.1.: "Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntd de éstos...En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y dar a conocimiento sus opiniones... Art. 12.1: Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño, teniéndose debidamente en cuenta la opinión del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño.."

17) "La suspensión del derecho de visitas cuando el alimentante no
cumple con su obligación alimentaria, si bien ha sido aplicada en algunos supuestos, nos parece que sólo ha de reservarse para situaciones muy particulares. Ello así porque el mismo se establece no sólo en beneficio del progenitor sino también y en gran medida en beneficio del alimentado quien al privarse de ella agregará a la carencia económica, la carencia afectiva que ella implica..."
Stilerman, Marta. "Menores, Tenencia. Régimen de Visitas" Ed. Universidad. Buenos Aires, 1997.
18) Wagmaister, Adriana "Acceso a ambos progenitores como un derecho
humano de los niños". Número Especial del Suplemento de Derecho Constitucional. La Ley abril-2003.
19) "Artículo 13 inc. 1o) Es contrario a la dignidad del abogado fomentar conflictos o pleitos. Inc. 2o) Es deber del abogado favorecer las posibilidades de avenimiento y conciliación o de una justa trascendencia. Tal deber es más
imperioso en los conflictos de familia y en general entre parientes en los cuales la intervención del abogado debe inspirarse en el propósito de allanar o suavizar las diferencias. "
20) Reforma al Código Penal. Impedimiento de contacto de hijos menores
con sus padres no convivientes. Ley 24.270/1993. Ver también a: Lascano, Carlos J. Y Suarez, María de las Mercedes "El Impedimento de Contacto de los hijos Menores con Padres No Convivientes" . Marcos Lerner Editora Córdoba".
21) Nuñez, Ricardo C. "Manual de Derecho Penal-Parte General" :"Es un instigador . .el que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito (CP art. 45)." Explica el autor que la participación del instigador consiste en generar en el autor la idea de cometer el delito. En cambio si el autor ya pensaba cometer el delito, el tercero será cómplice en la medida de su colaboración, ya sea material o psíquica.
22) Ley 24.270. Art. 1º. "Será reprimido con prisión de un mes a un año al padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión."
23) "Frontiers of Legal Theory", chapter 1: "The Law and Economics  Movement": Richard A. Posner, Harvard College Press, 2001.
24) "…la tenencia y custodia directa de los menores debe ser acordada al padre que mejor garantice el acceso de los menores al otro progenitor." CNCiv., Sala F, 1998/09/22. A. de B., M.A y B, Ch . LL lunes 7 de febrero de 2000.
25) California Statutes Regarding Joint Custody. Secc. 4600 (b,1).."In making an order for custody to either parent, the court shall consider, among other factors, which parent is more likely to allow the child or children frequent and continuing contact with the non custodial parent. . ." y Florida Chapter 61: "Dissolution of Marriage, Support, Custody (1994 Supplement): 3. For purposes of shared parental responsibility and primary residence, the evaluation shall include an evaluation of all factors. . .including but not limited to: (a) The parent who is more likely to allow the child frequent and continuing contact with the nonresidential parent.."

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