Asociación de Padres Alejados de sus hijos
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AUTOR
NESTOR RAUL RANIERI
TOMO XLII FOLIO
125 C.A.L.P.
TITULO
la aptitud parental?
MATERIA
Derechos y Deberes en la relación paterno-filiales
INSTITUTO DE DERECHO DE FAMILIA
Es nuestra intención, a través de esta breve exposición,
introducirnos en el difícil mundo de las relaciones paterno filiales. Hemos
apelado al calificativo de difícil atento que habremos de desarrollar nuestro
trabajo sobre el eje que representa la homosexualidad y cual es el método
utilizado frente a un padre/madre homosexual, que pretende llevar adelante el
rol que la sociedad le ha asignado el cuidado y protección de sus hijos, que
pretende ejercer en plenitud los derechos deberes derivados de la patria
potestad.
A los fines didácticos, en primer lugar, habremos de
conceptualizar que es la tenencia y como está regulada en nuestro ordenamiento
jurídico, luego brindaremos el concepto de homosexualidad y su aceptación o no
en la sociedad contemporánea.
Seguidamente nos referiremos, por una parte, a las pautas para la
atribución de la custodia en nuestro derecho positivo vigente y por otra cuales
son los criterios utilizados para atribuir esa custodia a un padre/madre
homosexual.
La opinión que sostenemos al respecto será la culminación de
este trabajo.
La homosexualidad, impedimento
para el normal desarrollo de la aptitud parental?
SUMARIO: I.
Introducción.- II. Tenencia. Concepto.- III.- Homosexualidad. Concepto.- IV.-
Pautas para la atribución de la custodia.- V.- Criterios para atribuir la
custodia a un padre/madre homosexual.- VI.- Nuestra opinión.-
I.- Introducción.-
En el albor
del último año de este primer lustro del Siglo XXI nos encontramos aún con
algunos estigmas a los que no les hemos encontrado solución.-
Uno de ellos consideramos que es, quizás por ser el más
difundido, la discriminación hacia las personas con distinta orientación
sexual a la socialmente aceptada.-
La realidad nos enseña que, al menos en el ámbito del derecho de
familia, no está bien visto el ser homosexual (sin distinción de géneros
hombre-mujer) cuando lo que se pone en juego es el cuidado y protección de los
menores.-
Esta visión restringida es la que aún conservan la mayoría de
los funcionarios, encargados de tomar las decisiones, en el ámbito judicial.-
La mayor parte de la doctrina nacional y los efectores del sistema
(psicólogos, psiquiatras, trabajadores sociales, abogados) venimos combatiendo
afanosamente para lograr el tan ansiado cambio en la mentalidad de aquellos que
han de decidir - razonada, racional y equitativamente- con quien debe convivir
ese niño. Niño que se ve involucrado en un proceso judicial por exclusiva
responsabilidad de sus progenitores que han decidido separarse.-
Nuestra legislación, frente a la separación o divorcio de una
pareja, concede la tenencia de los menores de cinco años a la madre, los
mayores de esa edad quedarán a cargo del progenitor que el juez considere más
idóneo (art. 206 Cód. Civ.). No vamos a entrar a considerar las múltiples
inconstitucionalidades que podrían plantearse a este
precepto legal, más aún a partir de la reforma constitucional del año
1.994. Simplemente nos preguntamos, cuál sería la resolución judicial que
deba conceder la tenencia de un menor de cinco años si la madre es lesbiana?, y
si además la mamá, vive con su pareja?.
Los interrogantes planteados son los que trataremos de resolver en
el desarrollo de este trabajo. Para ello comenzaremos brindando el concepto de
los vocablos tenencia y homosexualidad, veremos luego la cuestión desde la óptica
de nuestro derecho y brindaremos
nuestra opinión.-
II. Tenencia. Concepto.-
La tenencia,
como instituto del derecho de familia, aparece frente a la disolución de la
pareja.-
El cese de la convivencia de los cónyuges produce el
desmembramiento del ejercicio de la patria potestad. Generalmente,
mientras se sustancia el proceso de divorcio, se atribuye la guarda a
través de la tenencia de los hijos menores.-
La tenencia es descripta por Busso como “el elemento material de
la guarda, consistente en la facultad de conservar consigo al menor bajo patria
potestad”[1].-
La doctrina distingue entre tenencia provisional y tenencia
definitiva. La primera es la que se otorga durante el trámite de divorcio[2];
o como medida precautoria conforme la norma del artículo 231 del Código Civil[3].
La segunda es la que se concede como efecto de la separación personal y del
divorcio , o conforme al trámite establecido en la ley ritual[4].
En síntesis, la tenencia es uno de los derechos-deberes que
integran la patria potestad y comprende la obligación de protección, educación,
cuidado y corrección de los hijos menores, por parte de sus progenitores.-
Por su parte Blanco considera más acertado designar a la institución
“custodia de menores”[5],
porque ello conlleva una idea más completa de cual es su contenido y el
objetivo perseguido. El uso del vocablo “tenencia” nos da la idea de que
“se tiene algo” como si fuera una cosa, el vocablo “custodia” nos acerca
más a la idea de cuidado, y cuidado hacia una persona, en este caso de los
menores.-
En este punto, Méndez
Costa nos refiere que en el derecho español, la tenencia, recibe la denominación
de derecho-deber “de compañía” y que parte de la doctrina, sin especificar
autores, lo designa como deber de convivencia o unidad de domicilio[6].-
III.- Homosexualidad. Concepto.-
La homosexualidad es la
atracción sexual hacia individuos del mismo sexo.-
Ahondando en el tema encontramos que estudios científicos
demuestran que la homosexualidad no comporta rasgos característicos de
personalidad. Para unos, las causas de la homosexualidad deben buscarse en
factores genéticos, hormonales o neurológicos.-
Desde lo psicológico se encuadran las causas en la incapacidad
para identificarse con el progenitor. No obstante, las numerosas teorías no han
podido dar una respuesta satisfactoria acerca de las causas de la
homosexualidad.-
La complejidad de elementos que intervienen en la sexualidad induce
a considerarla en un amplio espectro dentro del cual se localiza la conducta
sexual de los individuos. La sexualidad se encuentra condicionada por el carácter,
las etapas de la vida o las circunstancias, elementos que, entre otros, terminan
por definir la orientación sexual.-
En la actualidad
En referencia, a esta última afirmación,
IV.- Pautas para la atribución de la
custodia.-
El artículo 206 del Cód. Civil atribuye, en caso de separación
personal o divorcio, la tenencia de
los hijos menores de cinco años a la madre, mientras que los mayores quedarán
a cargo de aquél a quien el juez considere más idóneo.-
La norma vulnera los derechos del niño, ya que realiza una elección
a priori, dejando de lado la posibilidad de que el juez evalúe, en toda su
dimensión, cuál es el interés superior de ese niño, es decir con quién de
los padres el niño estará más protegido.-
El legislador a través de la norma jurídica ha realizado una
distribución de roles sociales. Sin importarle si la mujer, a la que le
atribuye el rol de madre, en realidad siente y quiere desempeñar esa actividad.
Ha olvidado que el padre quizás pueda brindarle al menor todo aquello que
necesita.-
Siguiendo el criterio sostenido por Siderio, entendemos que
“desde una formulación axiológica constitucional coherente, la norma siempre
debería contemplar la atribución de la tenencia a quien resulte más idóneo,
teniendo en cuenta el interés superior del niño conforme
Frente a la separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio,
la norma prevé atribuir al tenencia de los hijos menores a uno de los padres,
sin perjuicio del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de
supervisar su educación.-
De lo hasta aquí expuesto se deduce que no existe un criterio único
de atribución en la tenencia de los hijos menores, salvo aquella imposición
legal con respecto a los menores de cinco años. Imposición que se soslaya
cuando existen causas graves que afectan el interés del menor.-
Será, entonces, el juez quien decidirá cual de los progenitores
está en mejores condiciones de idoneidad para llevar adelante la custodia de
sus hijos, sin que tal atribución signifique un menoscabo en los derechos del
otro.-
Frente a tal estado de situación nos preguntamos: Si la ley nada
dice, por que la justicia duda al momento de otorgar la custodia de los hijos
menores a un padre/madre homosexual?. Intentaremos despejar el interrogante en
el siguiente punto.-
V.- Criterios para atribuir la custodia
a un padre/madre homosexual.-
En este supuesto como en cualquier
otro, hablando de padres heterosexuales, enfrentados a decidir la tenencia del
hijo menor de edad creemos que la prioridad en la atribución recae sobre el
interés superior del niño.-
Al momento del discernimiento de la tenencia no podemos olvidar que
ese niño es sujeto de derechos. Que
acorde con los postulados de
Que es su derecho el mantener comunicación con sus padres, sin que
ello provoque la anulación del derecho de su padre/madre a estar con él.-
El mantenimiento y preservación del vínculo paterno – filial
con cada uno de sus progenitores es un derecho humano del niño de rango
constitucional (art. 75 inc.
Deberemos luego analizar cual
de los padres es el más apto para desempeñar y cumplir el rol parental
adecuadamente, en nuestro caso veremos cual es la incidencia que sobre ello
ejerce la orientación sexual de uno de los progenitores.-
El interés superior del niño, contemplado en el art. 3º de
Nos ilustra Grosman, expresando
que el interés superior “es un principio de contenido indeterminado, sujeto a
la comprensión y extensión propios de cada sociedad y momento histórico, de
modo tal que lo que hoy se estima beneficia al niño o joven, mañana se puede
pensar que lo perjudica” [9].-
Este principio se constituye en un instrumento técnico que
posibilita a los jueces apreciar tal “interés” en la aplicación del caso
concreto, de acuerdo con las circunstancias del caso; constituyéndose en pauta
de decisión ante un conflicto de intereses.-
Criterio
de idoneidad. La forma y los criterios que determinan la atribución de la
tenencia de los hijos menores está contenida en el art. 206 del Cód. Civil. Su
aplicación consiste en valorar cuál
de los cónyuges es más apto para desempeñar las labores cotidianas exigidas
para el mantenimiento y la educación del niño.-
En un fallo judicial así
se la ha descripto: “La idoneidad está relacionada con la elección de aquél
de los progenitores que sea más apto y esté en mejores condiciones naturales
para satisfacer los requerimientos que apunten a garantizar el pleno e integral
desarrollo del hijo, a través del cumplimiento acabado de las funciones
nutritivas cubriendo las necesidades de amor, protección, abrigo, alimento; y
las normativas que establecen el sistema de reglas, pautas y normas que permiten
la adaptación del hijo a la realidad y su paulatina incorporación como miembro
activo de la sociedad”[10].-
La homosexualidad como pauta para aplicar el criterio de idoneidad.
Hemos hecho mención del art. 206 del Cód. Civil en punto a la aplicación del
criterio de idoneidad. A continuación veremos como juega la homosexualidad en
tanto pauta a considerar para tal fin.-
Para el desarrollo del tema habremos de seguir las enseñanzas de
Wagmaister y Bekerman, quienes nos informan sobre la aplicación, por parte de
los tribunales, de dos tests diferentes para determinar si la homosexualidad de
un progenitor constituye un factor determinante para denegar la tenencia a ese
progenitor: el test del “nexus” y la regla del “per se”[11].-
A través del primero se busca la relación, que pudiera existir,
entre la homosexualidad del padre/madre y el daño al niño con carácter previo
a denegar la tenencia con basamento en esa causal.-
Por el segundo, puede llegar a presumir -el
juez en su valoración- que ese padre no es idóneo por el sólo hecho de
pertenecer a una cierta clase de personas -los homosexuales-, sin haberle
permitido demostrar su capacidad para ser el tenedor.-
El análisis valorativo debe realizarse en el mejor interés del niño
del que debe resultar que la homosexualidad es un aspecto irrelevante para la
atribución del cuidado de los hijos, salvo que cause daño al niño; lo
contrario conduce inexorablemente a la obtención de iguales resultados
cualquiera sea el test que se utilice.-
A nuestra pregunta inicial, en cuanto considerar a que la
homosexualidad funciona como impedimento para la atribución del cuidado de la
prole, debemos responder que no. Nuestra respuesta ha de tomarse con cautela,
porque judicialmente se están dando los primeros pasos en la resolución de
conflictos de esta naturaleza.-
Valen como ejemplos jurisdiccionales, el fallo votado por
La existencia de parejas homosexuales y la crianza de hijos por
parte de ellas es una realidad que no puede ser negada. Tampoco puede
discutirse, a esta altura del debate, que los menores criados en el ámbito de
estas familias no tradicionales no sufren daños ni alteraciones de ninguna índole[14].-
En estas cuestiones de atribución del “cuidado personal de los
niños”[15],
ha de tenerse siempre presente el interés superior del niño, en miras a su
protección.-
La tenencia, custodia o cuidado personal, la denominación que
adquiera no es lo más importante, debe resolverse conforme a la mayor
conveniencia de los menores. Deberá ser otorgada a aquel progenitor que esté
en mejores condiciones de llevar adelante el desarrollo de la relación
parental, no sólo en el trato diario con su hijo sino en lo que respecta a la
comunicación con el padre/madre no conviviente.-
Por ello consideramos que al momento de conceder una tenencia la
homosexualidad de uno o ambos progenitores no puede ni debe ser un obstáculo.
La vocación de servicio hacia los hijos no depende del sexo ni de la orientación
sexual de los padres.-
Además no debemos olvidar que las leyes reguladoras del derecho de
familia son de orden público, en particular las relativas a patria potestad y
tenencia de hijos. Por dicho motivo la sentencia que recaiga en pos de resolver
una cuestión de esta naturaleza -tenencia de los hijos menores- nunca es
definitiva, por aquello de que se dicta bajo dos premisas fundamentales: la no
alteración de las circunstancias vigentes al momento de la atribución y que la
situación actual sea la que mejor resguarde el interés de los niños.-
Hemos de finalizar con la siguiente cita: “La cuestión de la
custodia (de menores) -escribe Despert- no es una cuestión de derecho. Es una
cuestión relativa a la integración del niño en la familia, ya esté la
familia unida o dividida”[16],
y seguirá siendo una cuestión de integración si la familia está compuesta
por una pareja homosexual.-
Néstor
Raúl Ranieri
Abogado
[1]
Busso, Eduardo B., Cód. Civil anotado, t. II, comentario al art. 265, Cód.
Civil, Nº 23.
[2]
Belluscio, Augusto C., Manual de Derecho de familia, Depalma, Bs. As., 2ª
Edición, 1979, t. 1, Nº 227, p. 465.
[3]
Zanonni, Eduardo A., Derecho Civil, Derecho de familia, Astrea, Bs. As. 2ª
Edición, 1989, t. 2, Nº 710, p. 181; Ferreyra de De
[4]
Zanonni, ob. cit., p. 181; Ferreyra de De
[5]
Blanco, Luis G., Divorcio y derecho de visita ..., JA.1990-II-691 y nota
citada.
[6]
Méndez Costa, M. J., ob. cit., p. 303.
[7]
Meler, Irene, Diario “El Día” de
[8]
Siderio, Alejandro J., Género, tenencia y régimen de visitas, DJ.2000-2,
p.1075.
[9]
Grosman, Cecilia P. “Significado de
[10] JFlia. 4ª Nom., Córdoba, 2003/08/06 – L.S.F. y A.C.P. Nº 20.231publicado en DJ. 2003-3, p. 235 con nota de Wagmaister, Adriana M. y Bekerman ,Jorge M.; y en Revista de Derecho de Familia Jurisprudencia 2004-I, Lexis Nexis, Bs.As., 2004, p.143, con nota de Biscaro, Beatriz R.
[11]
Wagmaister, Adriana M. y Bekerman, Jorge M., ob. cit. en nota anterior,
p.239.
[12]
CCiv. y Com., San Isidro, sala I, 2002/07/08.- C.M.A.C.M.A. Nº 106.204, con
Nota a Fallo de Chechile Ana M., LL.2003-F-77.-
[13] Ver Fallo y Notas al mismo citadas en Nota Nº 10.-
[14]
Permítasenos recordar aquí películas como: a) “Papá por siempre”,
donde el protagonista se disfraza de mujer para poder trabajar como ama de
llaves en la casa de su ex esposa y cuidar a sus hijos. Derecho éste último
que un juez le había negado. b) “La jaula de las locas”, en la que el
protagonista es homosexual, vive
en pareja, su departamento está
ubicado en la planta alta del cabaret gay que regentea, y su hijo al que ha
criado durante veinte años le anuncia que quiere casarse con la hija de un
congresal. c) “El silencio de Oliver”, en la que el pequeño Oliver es
sometido a malos tratos por la pareja heterosexual de su madre, hasta que
decide irse a convivir con su padre homosexual y la pareja de éste.-
[15] Moreno Gustavo D., La eliminación de la preferencia materna..., Rev. Derecho de Familia Nº 16, Abeledo Perrot, Bs. As., 2000, p. 119 Notaº 1(Véase en lo que respecta a la terminología utilizada la explicación dada por el autor ).-
