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Guarda y Custodia Cambio][Procesos Modificación de Medidas]
Publicación: FAM-79. Julio de 2008. Pág. 0
AP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 1.ª, 4/2008, 14-1-2008 Recurso 428/2007 PONENTE: EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS.
Se sustituye en ejecución forzosa (art. 776.3ª LEC) la guarda materna por la paterna por los continuos incumplimientos de la madre en el régimen de visitas
"... Lo que es objeto de recurso de apelación es el auto dictado en procedimiento de ejecución de la sentencia de Divorcio -autos 786/2002 - , en el que dentro del ámbito de la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas que contempla el artículo 776 LEC, hace aplicación de la "especialidad 3ª " de dicho artículo, del que resulta que: "El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas". Todo ello en base a la invocación que se hace por el padre con fundamento en el incumplimiento del régimen de visitas establecido respecto de las hijas por parte de la madre, que obstaculizaba su normal desarrollo. Y, así, el auto recurrido aprecia la concurrencia de la circunstancia invocada y da lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas, en el ámbito de la ejecución forzosa y atribuye "la guarda y custodia de las menores Carmen y Olga a su padre ..."
"... La parte apelante se opone al archivo invocando, sustancialmente, la tutela judicial efectiva; y, en tal sentido, debe de recordarse que las nuevas medidas establecidas en la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2006 , lo han sido en el procedimiento establecido legalmente para la modificación con carácter definitivo de medidas anteriormente establecidas, por cambio de circunstancias. Juicio contradictorio de idéntico alcance al que estableció las medidas en el divorcio, y que impide el pronunciamiento sobre lo que es objeto del recurso de apelación, que se concreta en la petición de revocación del auto que apreció la concurrencia de la "especialidad 3ª" del artículo 776 , en sede de ejecución forzosa, respecto del régimen de visitas; por cuanto, lo que se postula por la parte apelante, sustancialmente, es que se deje sin efecto y recobre plena eficacia la medida establecida en la sentencia de divorcio que atribuía la guarda y custodia de las hijas a la madre, pronunciamiento que ha perdido eficacia al haber sido reemplazado por el nuevo pronunciamiento ahora en vigor. Todo ello lleva a apreciar la carencia sobrevenida de objeto al carecer de interés legítimo la tutela judicial pretendida (art. 22 LEC ). Consiguientemente se acuerda el archivo solicitado ..."
PRIMERO.- En el procedimiento indicado, por la ILMA. SRA. MAGISTRADO -JUEZ DOÑA MARIA DOLORES AGUILAR ZOILO se dictó Auto el día tres de abril de 2007 , en cuya parte dispositiva a efectos de recurso se establece:
" ACUERDO:
1.- Atribuir la guarda y custodia de las menores Carmen y Olga a su padre, manteniéndose provisionalmente y hasta que las relaciones paterno filiales se normalicen, la tutela provisional de la tía de los menores con la que pasarán a convivir de modo inmediato y en el plazo de dos días desde la notificación de la presente notificación.
2.- Suspender las visitas maternas durante el periodo de tres meses, tras el cual se reanudarán en el modo y forma previstos
3.- Fijar la pensión de alimentos en importe de 400 € mensuales revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el padre, más abono por mitad de gastos extraordinarios.
4.- Se acuerda la prohibición de salida del territorio español de las menores Carmen y Olga .
(...)
Así por este auto lo manda y firma Mª Dolores Aguilar Zoilo , Magistrado Juez del Juzgado de primera Instancia nº Siete de Santa Cruz de Tenerife...".
SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución por DOÑA Encarna , representada por el Procurador DON JOAQUIN CAÑIBANO MARTIN, se formuló recurso de apelación, evacuándose el traslado por DON Lucio , representado por el Procurador DON MIGUEL RODRIGUEZ LOPEZ, y el MINISTERIO FISCAL, oponiéndose, formulando a su vez impugnación de la sentencia DON Lucio , y efectuados los traslados se remitieron la actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento las partes.
TERCERO.- Seguido el correspondiente trámite del recurso de apelación en la alzada, se personó en tiempo y forma el actor, como parte apelante, DOÑA Encarna , representada por el Procurador DON JOAQUIN CAÑIBANO MARTIN, el apelado impugnante DON Lucio , representado por el Procurador DON MIGUEL RODRIGUEZ LOPEZ, y el MINISTERIO FISCAL. La deliberación y votación tuvo lugar el día once de enero de dos mil siete, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos
PRIMERO.- Del examen de actuaciones practicadas en trámite de recurso aparece que por Auto de fecha 22 de octubre de 2007 se acuerda conforme a lo instado por la partes la unión de documentos, la exploración de las menores y testifical, y la emisión de informe por el Gabinete Psico-Social. Por escrito presentado el 30 de noviembre de 2007 por el Procurador Don Joaquín Cañibano Martín, en representación de la apelante Doña Encarna , se solicita, sustancialmente, la exploración con carácter de urgencia de las menores dada la situación de riesgo emocional en que se encuentran , y al que acompaña copia de la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2007 recaída en los autos 696/06 , seguidos entre las mismas partes , de modificación de medidas definitivas , en cuyo Fallo se dispone: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez López, en nombre y representación de Lucio , contra Encarna , modificando las medidas definitivas fijadas por sentencia de divorcio acordando las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de las menores Carmen y Olga a su padre, compartiendo ambos padres la patria potestad sobre las hijas.- 2.- Se fija régimen de visitas para la progenitora conforme a lo señalado en el Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia.- 3.- Se establece la pensión de alimentos para las hijas menores en importe de 800 € mensuales, 400 € para cada una de las hijas, revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el padre, más abono por mitad de gastos extraordinarios.- 4.- La menores seguirán la terapia individual y familiar que por ahora viene llevando a cabo y se emitirán informes mensuales por el Gabinete Adscrito a estos juzgados en relación al seguimiento de la resolución a las menores . (...)".
Al evacuar el traslado del escrito por Don Lucio se solicita el Archivo de las actuaciones por entender, sustancialmente, que "el presente procedimiento carece de objeto al haberse dictado sentencia en procedimiento de Modificación de Medidas 696/20006 ". Dado traslado de la petición de archivo a la demás partes personadas, por la apelante Doña Encarna se solicitó la continuación del trámite del recurso, se practique la prueba de exploración de las menores acordada y la celebración de la vista del Recurso de Apelación. Por el Ministerio Fiscal se manifiesta que está de acuerdo con el razonamiento expuesto por Don Lucio , "en cuanto que el presente recurso -y procedimiento de Divorcio- carece de objeto al haberse dictado sentencia en el procedimiento de modificación de medidas 696/2006 , que ya se está ejecutando...".
SEGUNDO.- Lo que es objeto de recurso de apelación es el auto dictado en procedimiento de ejecución de la sentencia de Divorcio -autos 786/2002 - , en el que dentro del ámbito de la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas que contempla el artículo 776 LEC, hace aplicación de la "especialidad 3ª " de dicho artículo, del que resulta que: "El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas". Todo ello en base a la invocación que se hace por el padre con fundamento en el incumplimiento del régimen de visitas establecido respecto de las hijas por parte de la madre, que obstaculizaba su normal desarrollo. Y, así, el auto recurrido aprecia la concurrencia de la circunstancia invocada y da lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas, en el ámbito de la ejecución forzosa y atribuye "la guarda y custodia de las menores Carmen y Olga a su padre, manteniéndose provisionalmente y hasta que las relaciones paterno filiales se normalicen, la tutela provisional de la tía de los menores con la que pasarán a convivir de modo inmediato y en el plazo de dos días desde la notificación de la presente notificación", y suspende "las visitas maternas durante el periodo de tres meses, tras el cual se reanudarán en el modo y forma previstos".
Independientemente de la ejecución forzosa seguida, planteada en base a tal circunstancia específica, se insta por el padre proceso de modificación de las Medidas Definitivas acordadas en la sentencia de Divorcio, procedimiento número 696/06 , en el que, seguidos los trámites que a dicho juicio corresponden, se dicta Sentencia en fecha 27 de noviembre de 2007 , en cuyo Fallo se recogen los nuevos pronunciamientos sobre medidas que han de aplicarse respecto de los progenitores y las hijas y que se recogen en el fundamento primero de esta resolución
TERCERO.- El artículo 774 de la LEC , en lo relativo a las Medidas Definitivas establece en su número 5 que "Los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio". De ello resulta la eficacia inmediata de las medidas establecidas en la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2007 , por lo que las medidas que establece en cuanto a guarda y custodia y demás, son las que necesariamente deben de aplicarse. Ello supone que la medidas anteriores establecidas por la sentencia de divorcio, y ahora sustituidas por el fallo de la nueva sentencia de Modificación, no son ya ejecutables. Y la medida que es objeto del recurso tiene su base y único fundamento en la ejecución forzosa de lo establecido en la sentencia de Divorcio, por aplicación de la circunstancia número 3ª del artículo 776 LEC. Y , en tal sentido, no hay que olvidar, y es preciso insistir en ello, que cuando se trata de pronunciamientos sobre medidas, el artículo 776 LEC, además de los supuestos que contempla en sus números 1º y 2º , respecto de incumplimiento de obligaciones de pago y obligaciones no pecuniarias, en su número 3º, de modo preciso establece que "el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y custodia". Cambio de custodia, que constituye una medida de carácter temporal que debe de ser acordada dentro del propio proceso de ejecución forzosa, por cuanto todo lo dispuesto en el artículo 776 LEC se recoge bajo el epígrafe "Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas", y no remite para su adopción al proceso de modificación de medidas del artículo 775 LEC , sino que configura como "especialidades" que expresamente establece después de la remisión de carácter general que hace a: "Los pronunciamientos sobre medidas se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el libro III de esta Ley, con las especialidades siguientes:". Consiguientemente su adopción -modificación de la guarda y custodia- debe de hacerse, en su caso, dentro de la propia ejecución forzosa instada, como una medida de carácter temporal, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento si decaen las circunstancias que llevaron a acordarla. Característica que, en un plano similar, se recoge con el alcance más general de "órdenes y prohibiciones" en el artículo 726.2 LEC, que separándose de lo que se establece en su número 1 , van dirigidas a medidas que ya no son de mero aseguramiento, sino anticipatorias de un resultado.
CUARTO.- Consiguientemente, lo que es objeto de recurso se enmarca en el ámbito de la ejecución forzosa de la sentencia de divorcio, cuyo pronunciamiento sobre la guarda y custodia y visitas de las menores ha sido sustituido por la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas, por lo que el régimen de guarda y visitas a aplicar es el que en la misma se establece, independientemente de la formulación, en su caso, de recurso de apelación. Por cuanto, si las sentencias han de ejecutarse en sus propios términos, y la ley permite la modificación y cambio de pronunciamientos concretos de las medidas establecidas como efecto de la separación y divorcio, la pérdida de eficacia de la inicial medida al ser sustituida por el pronunciamiento de la nueva sentencia, impide que tal pronunciamiento anterior pueda ejecutarse a partir de la eficacia del nuevo pronunciamiento que lo sustituye; es decir, el régimen de visitas exigible en todo caso es el que establece la nueva sentencia.
QUINTO.- La parte apelante se opone al archivo invocando, sustancialmente, la tutela judicial efectiva; y, en tal sentido, debe de recordarse que las nuevas medidas establecidas en la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2006 , lo han sido en el procedimiento establecido legalmente para la modificación con carácter definitivo de medidas anteriormente establecidas, por cambio de circunstancias. Juicio contradictorio de idéntico alcance al que estableció las medidas en el divorcio, y que impide el pronunciamiento sobre lo que es objeto del recurso de apelación, que se concreta en la petición de revocación del auto que apreció la concurrencia de la "especialidad 3ª" del artículo 776 , en sede de ejecución forzosa, respecto del régimen de visitas; por cuanto, lo que se postula por la parte apelante, sustancialmente, es que se deje sin efecto y recobre plena eficacia la medida establecida en la sentencia de divorcio que atribuía la guarda y custodia de las hijas a la madre, pronunciamiento que ha perdido eficacia al haber sido reemplazado por el nuevo pronunciamiento ahora en vigor. Todo ello lleva a apreciar la carencia sobrevenida de objeto al carecer de interés legítimo la tutela judicial pretendida (art. 22 LEC ). Consiguientemente se acuerda el archivo solicitado, sin pronunciamiento sobre las costas de la alzada.
Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,
1º.- Dar por terminado el recurso de apelación por carencia sobrevenida de objeto, con archivo de lo actuado en esta instancia.
2º.- No hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada
Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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APADESHI
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