Asociación de Padres Alejados de sus hijos
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Juzgado Civ. Com. y Flía de Carlos Paz. A.I. N" 279- 26/4/06
Patria Potestad, Cambio de Tenencia. Medida Cautelar. Improcedencia. Régimen de Visitas. Caracteres. Obstaculización por parte de quien ejerce la Tenencia. Terapia por Mandato
PATRIA POTESTAD. Cambio de Tenencia. Medida Cautelar. Improcedencia.
REGIMEN DE VISITAS. Caracteres. Obstaculización por parte de quien ejerce la
tenencia. terapia por mandato.
El caso: La actora solicito como medida cautelar se le otorgue de manera
inmediata la tenencia de sus hijos y la fijación de una cuota alimentaria
suficiente para cubrir las necesidades de los mismos. Manifiesto que desde el
23 de Enero de 2006 se le ha impedido todo tipo de contacto con sus tres hijos
a pesar de su lucha constante para verlos. Dijo que a sus hijos mayores se les
está haciendo un trabajo psicológico para alejarlos de ella. El demandado se
opuso a la medida solicitada. Expreso que tal como surge del informe
psicológico acompañado, la actora carece de capacidad para la conducción de
sus hijos. El Juez no hizo lugar al pedido de cambio de tenencia y ordeno a
las partes a someterse a terapia psicológica individual, al igual que los
menores, debiendo acreditar fehacientemente ante el Tribunal esta
circunstancia.
1. La doctrina coincide en señalar que en materia de familia, y cuando se
trata de cautelares sobre las personas, las mismas participan de las
características genéricas de todas las cautelares en lo atinente a la
verosimilitud del derecho y peligro en la demora, lo que sin dudas autoriza al
juzgador a tomar las medidas necesarias si la urgencia del caso así lo
requiere.
2. Partiendo de la premisa que las medidas cautelares deben circunscribirse a
sus justos límites sin ocasionar daños innecesarios, resulta potestativo del
juzgador disponer una medida distinta de la solicitada o limitarla atendiendo
a la importancia del derecho cuya protección se persigue.
3. Entre los caracteres propios de las medidas cautelares se encuentra el de
instrumentalidad, en virtud del cual se señala que aquellas no tienen un fin
en sí mismas, sino que son un accesorio, instrumento o elemento de otro
proceso, por cuanto se otorgan en consideración al derecho que ha de
esclarecerse o actuarse mediante las formas regulares que aseguran la defensa
en juicio. Dicha caracterización se encuentra íntimamente vinculada con otra
de no menor trascendencia, la de flexibilidad, que implica que el órgano
judicial está en todo caso autorizado para establecer la clase de medida
adecuada a las circunstancias del caso.
4. Un adecuado contacto con sus hijos podrán permitir a la madre no
conviviente ejercer de manera mas eficiente y eficaz el elenco de
derechos-deberes que su emplazamiento materno implica, los que subsisten aún
para quienes no detentan la tenencia.
5. La declaración de los derechos del niño proclamada el 20 de noviembre de
l995 por la Asamblea general de las Naciones Unidad destaca la importancia
fundamental que tiene para el menor crecer bajo el amparo y responsabilidad de
sus padres y particularmente rodeado de afecto seguridad moral y material,
señalando que debe privilegiarse el interés de éste que debe resultar un
principio rector a quienes tienen la responsabilidad de su educación y
orientación.
6. Cabe recordar al padre -en carácter de guardador de los menores- que pesa
sobre el mismo el deber de facilitar el régimen de visitas establecido a favor
de la madre, lo cual importa el compromiso de colaborar para que aquel se
efectivice y no impedir que el mismo se lleve a cabo, pues si bien es cierto
que el régimen de visitas se determina en atención al interés de los
progenitores, no lo es menos que debe atenderse primordialmente el interés
superior de los niños, quienes requieren de la presencia de ambos padres a los
fines de su crecimiento óptimo, tanto físico como psíquico, moral e
intelectual.
7. El régimen de visitas no solo se establece a favor de quien no detenta la
tenencia de los hijos, sino que se trata de un derecho inalienable de éstos a
fin de compartir sus vivencias con ambos progenitores, como adultos
responsables de su formación integral. Por tal razón las visitas deben ser una
cuestión agradable y placentera para los involucrados, y no ser un motivo de
nuevos disgustos y circunstanciales enfrentamientos entre quienes deben velar
por la seguridad y desarrollo de los niños.
8. Una sistemática inobservancia al régimen de visitas, o una permanente o
injustificada obstaculización por parte de quien ejerce la tenencia, deben
motivar la revisión del primero de está última, pues en uno u otro caso los
hechos constituyen una demostración elocuente de la inidoneidad de tales
progenitores para el cumplimiento de sus ya fragmentadas funciones.
9. Como hombre del derecho entiendo que desde este ámbito la solución debe
pasar por agotar los esfuerzos de la jurisdicción, en el sentido de vencer la
resistencia de los padres y lograr un marco de pautas claras para ambos a fin
de brindar un espacio de estabilidad para los hijos. Pero entiendo también que
escapa a la órbita de la actuación judicial asumir funciones terapéuticas, que
sin lugar a dudas son propias de otras disciplinas, y que tan necesarias
resultan en esta etapa.
Juzgado Civ. Com. Conc. y Flia. de Villa Carlos Paz. A.I. Nº 279- 26/4/06.
Autos: "S.v. c/ L.A.R. Tenencia- Alimentos- Exclusión del hogar".
Y VISTOS: Estos autos caratulados "S.V. C/ L.A.R. - TENENCIA - ALIMENTOS -
EXCLUSIÓN DEL HOGAR" traídos a estudio, de los que resulta que a fs.107/119
comparece la Sra. V.E.S., acompañada de su letrada patrocinante, y solicita se
le otorgue de manera inmediata la tenencia de sus hijos y la fijación de una
cuota alimentaria suficiente para cubrir las necesidades de los mismos.
Manifiesta que desde el 23 de Enero de 2006 se le ha impedido todo tipo de
contacto con sus tres hijos - S.,L. y L.V. - a pesar de su lucha constante
para verlos, y que a sus hijos mayores se les está haciendo un trabajo
psicológico para alejarlos de la dicente. Que a su hija S. se le está
obligando a hacer el papel de madre, siendo que la misma cuenta con tan solo
trece años de edad. Expresa que el día 30 de Diciembre del año 2005 concurrió
al domicilio del Sr. L. para retirar los niños, de conformidad al régimen de
visitas estipulado en autos, no pudiendo llevarse a cabo atento no encontrarse
nadie en dicho domicilio. Que recién el día 2 de enero del corriente año el
Sr. L. lleva los niños a su casa a los fines del régimen de visitas. Relata
hechos acaecidos durante la estadía de los menores, refiriendo que los mismos
le expresaron que iban a su casa por orden del Juez y no porque quisieran. Que
en la misma oportunidad la dicente les aclaró que podían ir con su padre
cuando quisieran, a lo que los menores le respondieron que si ello fuere así
debían dejar a L., porque sino la compareciente la llevaría del país. Que el
día 04 de enero debía reincorporarse a su trabajo y había arreglado con su
madre que ella iba a cuidar a los niños. Cerca de las 11:00 hs. de la mañana
el Sr. L. retiro a los niños de la casa sin mediar palabras con su madre. Que
al regresar los niños, S. trajo un papel con anotaciones de un medicamento que
debía tomar L., comenzándolo a tomar inmediatamente. Que S. y L. se negaban
todos los días a desayunar y muy esporádicamente probaban bocado. Que en la
mañana del 5 de enero, mientras desayunaban, L., intentando sacar una tostada
de la plancha se quemó el antebrazo. Que S. se comunico desesperadamente en
forma telefónica con el Sr. L., siendo que cualquier madre puede hacerse cargo
sin necesidad de acudir a un médico. Afirma que con fecha 6 de enero, a raíz
de un episodio ocurrido con el menor L., concurren a la UR3 con la psicóloga
de la policía (Lic. F.), quien le informa que el menor se encuentra en un
profundo estado de angustia. Y sigue diciendo que con fecha 8 de enero se
presentan en su domicilio dos señoras, quienes le comentan que el motivo de su
visita es una denuncia realizada por el Sr. L. a la línea de Maltrato
Infantil, alegando el supuesto maltrato a su hija S. y las quemaduras sufridas
por L., por la que no le había proporcionado atención médica. Que en tal
oportunidad, la Asistente Social le aconsejó presentarse en la Juzgado de
Prevención de Feria. Que el día 12 de enero del corriente, L. y S. tenían
turno con la psicóloga de la policía; y que en el consultorio se generó una
situación muy violenta en la que los niños le hicieron reproches, y le dijeron
a la terapeuta que no iban a volver más, procediéndose a retirar. Que al salir
de la UR3, el Sr. L. estaba esperando a los niños, quien se los llevó. Que los
restantes días transcurrieron con la misma metodología de manejos, tironeos,
seguidilla de llamadas, mensajes de texto, y presiones permanentes por parte
del Sr. L. quien interfería lo más posible en la relación cotidiana que
intentaba recuperar con sus hijos. Que L. y S. le manifestaron que debían
proteger a su hermana menor L. para que la compareciente no le hiciera daño.
Que los llamados telefónicos con su padre eran obsesivos, habiéndose
convertido los niños en una especie de informantes del mismo de todo lo que
ocurría en su casa. Que en una oportunidad en que los menores se encontraban
en su casa, S. se comunicó con su padre expresándole que la dicente los estaba
maltratando y que los viniera a buscar, comenzando a proferirle gritos a la
dicente. Se dirigió a la UR3, donde al llegar se encuentra con el Sr. L. y su
hermana L.. Desde la policía se comunicaron con el Juzgado de Menores, donde
ordenaron que se le restituyeran los niños. Que el día 23 de enero se dirigió
junto a sus tres hijos al Juzgado de Menores Prevención por pedido del
personal policial, y luego de una serie de discusiones en presencia de la Dra.
F. regreso a la casa de sus padres con sus tres hijos, quienes con
posterioridad fueron retirados por el padre. Que a raíz de ello, se comunicó
telefónicamente con la Dra. F., quien le dijo que los dejara con el padre
hasta que se levantara la Feria ya que los niños no podían seguir sometidos a
los constantes tironeos. Que cuando fue a buscar a los menores a la casa del
Sr. L. para continuar con el régimen de visitas, la misma no pudo llevarse a
cabo por circunstancias que relata, realizando exposición policial N 124/06.
Que en atención a la salud mental de sus hijos, fundamentalmente del bebé, es
que solicita la tenencia de los mismos. Funda en derecho, cita jurisprudencia
y pide costas. Corrida vista de la petición formulada a la Asesora
interviniente, ésta la evacúa a fs. 131/132. A su turno, el Sr. L. la evacúa a
fs. 141/143, solicitando el rechazo de lo peticionado, con cosas. Expresa que
todas las mentiras de la madre, sus actitudes, debilidades y falta de
capacidad para la conducción de los hijos son razones más que suficientes para
rechazar la petición efectuada, más aún si se tiene en cuenta el informe de la
psicóloga de esta Unidad Judicial realizado a la Sra. S., quien manifiesta que
la misma no se encuentra en condiciones psíquicas suficientes para la tenencia
de los mismos. Que la medida autosatisfactiva que pretende enervar la
reclamante, por la propia falsedad en las que se afirma carece de sentido su
tratamiento en la causa, de no ser la solución para todo el problema. Expresa
que tomando en cuenta toda la incidencia, la que se encuentra en trámite, no
hubo dilaciones innecesarias, y que el proceso ha garantizado a las partes la
libre defensa de sus derechos, y así debe culminar sin pretextos ni
justificaciones para rechazar el planteo en el sentido peticionado. En este
estado, pasan los presentes a despacho para resolver.
Y CONSIDERANDO:
I) Que a fs. 107/119 la Sra. V.E.S. solicita se le otorgue de manera inmediata
la tenencia de sus hijos y la fijación de una cuota alimentaria suficiente
para cubrir las necesidades de los mismos, a los fines de preservar la salud
mental de sus hijos -fundamentalmente de a menor L., en base a los hechos
relacionados supra, a los que me remito en honor a la brevedad. A su turno, el
demandado se opone a la medida solicitada, dada la falta de capacidad para la
conducción de los hijos, de conformidad al informe de la psicóloga de esta
Unidad Judicial realizado a la Sra. S.
II) Así las cosas, la petición de cambio de tenencia de los hijos ha sido
introducida por la Sra. S. a modo de medida cautelar, entendiendo por éstas a
aquellas que tienen por objeto asegurar las consecuencias de proceso mediante
el mantenimiento de un estado de hecho o de derecho o prevenir las
repercusiones, posiblemente perjudiciales de la demora en el pronunciamiento
de las resoluciones judiciales (Confr. Ramacciotti- López Carusillo,
"Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba", Tomo 3,
Editorial De Palma, Bs. As., 1981, pág. 65 y ss). La doctrina coincide en
señalar que en materia de familia, y cuando se trata de cautelares sobre las
personas, las mismas participan de las características genéricas de todas las
cautelares en lo atinente a la verosimilitud del derecho y peligro en la
demora, lo que sin dudas autoriza al juzgador a tomar las medidas necesarias
si la urgencia del caso así lo requiere. Sin embargo, del análisis de la causa
no surge el cumplimiento de estos recaudos que me permitan decidir el cambio
de tenencia solicitada, en especial lo atinente al peligro en la demora. En
efecto, del Informe Psicológico (fs.122/123) realizado por la Lic. N.,
psicóloga dependiente del Equipo Técnico de esta Unidad Judicial surge claro
que: "... no se advierten elementos de relevancia que impidan que el Sr. L.
tenga a cargo a sus hijos de manera provisoria ..." (sic). Ello hace que no se
justifique -al menos en esta instancia- apartar sorpresivamente a los menores
de su entorno habitual constituido en el hogar paterno, para trasladarlos a
otro que a esta altura de los hechos les resultaría sin dudas extraño. A ello
se suma la consiguiente situación de desasosiego que en los menores se puede
ocasionar, máxime cuando del Informe Psicológico realizado en la persona de la
Sra. S. que obra a fs.126 se desprende que con respecto a su trato con los
menores: "... se advierten dificultades en la relación con los mismos
complicándose la contención y puesta de límite ..." (sic). Por tanto, entiendo
que no corresponde hacer lugar al cambio de tenencia solicitada a modo de
medida cautelar, sin perjuicio del análisis pormenorizado que se realice en el
pronunciamiento definitivo a la luz de las pruebas que se arrimen a la causa.
No obstante lo expuesto, debo señalar que partiendo de la premisa que las
medidas cautelares deben circunscribirse a sus justos límites sin ocasionar
daños innecesarios, resulta potestativo del juzgador disponer una medida
distinta de la solicitada o limitarla atendiendo a la importancia del derecho
cuya protección se persigue. En este sentido se ha dicho que: "... Entre los
caracteres propios de las medidas cautelares se encuentra el de
instrumentalidad, en virtud del cual se señala que aquellas no tienen un fin
en sí mismas, sino que son un accesorio, instrumento o elemento de otro
proceso, por cuanto se otorgan en consideración al derecho que ha de
esclarecerse o actuarse mediante "las formas regulares que aseguran la defensa
en juicio. Dicha caracterizació n se encuentra íntimamente vinculada con otra
de no menor trascendencia, la de flexibilidad, que implica que el órgano
judicial está en todo caso autorizado para establecer la clase de medida
adecuada a las circunstancias del caso ..." (Cám. Civ y Com. de Villa Dolores,
A.I. 51; 06/07/04, autos: "Cuerpo de Apelación en Huergo Silvana Elizabeth c/
Lucas Pereyra y Otros – Acción de Nulidad"). En este orden de ideas, y en
torno a la problemática que en autos se discute, debo decir que no escapa a
quien suscribe que de las constancias de autos surge claro que se viene
desarrollando por parte del progenitor un sistemático entorpecimiento al
régimen de vistas pactado en autos a favor de la Sra. S. (ver. fs.
81/6-100/6), lo cual se ve proyectado en la actitud asumida por los menores
para con su madre. En efecto, del Informe Psicológico realizado a los niños S.
y L. (ver. fs.122vta/123) se evidencia la negativa de los mismos a vivir con
su madre. Asimismo, de la citada pieza se desprende en relación a las
manifestaciones de ambos que "... se advierte ciertas influencias de terceras
personas en sus dichos ...". De ello se infiere que los menores presentan un
discurso impropio para su edad, quienes si bien pueden no desconocer la
conflictiva familiar generada por sus padres, en modo alguno significa que
deban asumir un papel agresivo como lo han hecho en relación a la Sra. S.,
habiendo incluso la profesional interviniente recomendado tratamiento
psicoterapéutico de esclarecimiento y apoyo de sus situaciones actuales. Estas
circunstancias apuntadas imponen la urgente necesidad de contemplar un régimen
de visitas que permita fortalecer el vinculo entre madre e hijos, y que
permita un espacio de tranquilidad entre las partes involucradas. No debe
olvidarse que un adecuado contacto con sus hijos podrán permitir a la madre no
conviviente ejercer de manera mas eficiente y eficaz el elenco de
derechos-deberes que su emplazamiento materno implica, los que subsisten aún
para quienes no detentan la tenencia. Al respecto se ha señalado que "...la
declaración de los derechos del niño proclamada el 20 de noviembre de l995 por
la Asamblea general de las Naciones Unidad destaca la importancia fundamental
que tiene para el menor crecer bajo el amparo y responsabilidad de sus padres
y particularmente rodeado de afecto seguridad moral y material, señalando que
debe privilegiarse el interés de éste que debe resultar un principio rector a
quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación.. ." (Makianich
de Basset, Lidia N.; "Derecho de Visitas. Régimen Jurídico del derecho-deber
de adecuada comunicación entre padres e hijos"; Editorial Hammurabi-Depalma
Editor Edición; 1997; pág. 296). Por ello, siendo necesario restablecer
adecuadamente el contacto de los menores con su madre, es que considero que:
a) en relación a los menores L. y S., debe ser mantenido el régimen de visitas
en la modalidad con la que se viene desarrollando; b) en relación a la menor
L.V., dada su corta edad (dos años), a los fines de la efectiva revinculización con su madre, la que sin dudas influirá positivamente en el desarrollo de la
menor, se fija un amplio régimen de visitas, a desarrollarse de la siguiente
manera: Lunes, Miércoles y Viernes en el horario de 18.00 a 21.00 hs., con
pernoctación de la menor el día miércoles y hasta el Jueves a primera hora de
la mañana; Fin de semana de por medio la menor la pasará con su madre desde el
día Viernes que corresponda, en el horario de las 18.00 hs. hasta el domingo a
las 21.00 hs. Los fines de semana que no corresponda que la niña pernocte en
el domicilio de la Sra. S., la misma tendrá un régimen de visitas a
desarrollarse los días Sábados desde las 15.00 hs. a las 19 hs. Asimismo,
dados los inconvenientes presentados en cuanto al retiro de la menor del
domicilio paterno, corresponde al padre arbitrar los medios necesarios a fin
de trasladar al domicilio materno a la menor en los días y hora señalados,
debiendo de igual modo retirar a la niña en el horario establecido. Si bien
con la solución precedente no se da entera satisfacción a las pretensiones de
la Sra. S., estimo que se atiende especialmente el interés de los niños,
principio insoslayable a tener en cuenta en todo proceso en que los mismos se
vean involucrados, y como un medio positivo para restaurar paulatinamente la
relación materno-filial. De otro lado cabe recordar al Sr. L. -en carácter de
guardador de los menores- que pesa sobre el mismo el deber de facilitar el
régimen de visitas establecido a favor de la Sra. S., lo cual importa el
compromiso de colaborar para que aquel se efectivice y no impedir que el mismo
se lleve a cabo, pues si bien es cierto que el régimen de visitas se determina
en atención al interés de los progenitores, no lo es menos que debe atenderse
primordialmente el interés superior de los niños, quienes requieren de la
presencia de ambos padres a los fines de su crecimiento óptimo, tanto físico
como psíquico, moral e intelectual. Es que el régimen de visitas no solo se
establece a favor de quien no detenta la tenencia de los hijos, sino que se
trata de un derecho inalienable de éstos a fin de compartir sus vivencias con
ambos progenitores, como adultos responsables de su formación integral. Por
tal razón las visitas deben ser una cuestión agradable y placentera para los
involucrados, y no ser un motivo de nuevos disgustos y circunstanciales
enfrentamientos entre quienes deben velar por la seguridad y desarrollo de los
niños. Es entonces en este contexto que el Sr. L. deberá velar para que el
régimen de visitas de autos se desarrolle armónicamente, bajo apercibimientos
de considerar su actitud renuente como presunción de inidoneidad para el
ejercicio de la tenencia de hecho que hoy ejerce. Es que "...Una sistemática
inobservancia al régimen de visitas, o una permanente o injustificada
obstaculización n por parte de quien ejerce la tenencia, deben motivar la
revisión del primero de está última, pues en uno u otro caso los hechos
constituyen una demostración elocuente de la inidoneidad de tales progenitores
para el cumplimiento de sus ya fragmentadas funciones... " (Juz. de Flia Nº 2,
San Juan, 2/12/04, in re "N.N. – Medida Cautelar", en cita a Makianich de
Basset, Lidia N.; "Derecho de Visitas"; José Julio Depalma, Act. Jur. – Flia y
Menores Nº 22). Hecho este señalamiento, y en otro orden de ideas, no debo
dejar de señalar que he tenido oportunidad de escuchar en forma personal a los
adultos involucrados en autos, pudiendo advertir claramente la crisis familiar
imbuida de una gran intensidad emocional por la que se encuentran transitando.
Como hombre del derecho entiendo que desde este ámbito la solución debe pasar
por agotar los esfuerzos de la jurisdicción, en el sentido de vencer la
resistencia de los padres y lograr un marco de pautas claras para ambos a fin
de brindar un espacio de estabilidad para los hijos. Pero entiendo también que
escapa a la órbita de la actuación judicial asumir funciones terapéuticas, que
sin lugar a dudas son propias de otras disciplinas, y que tan necesarias
resultan en esta etapa. Por tal razón, y a los fines de intentar arribar a un
sano equilibrio del grupo familiar afectado, es que considero que los Sres. S.
y L. deben someterse a terapia psicológica individual, al igual que los
menores S. y L., de conformidad a la recomendación realizada por la Lic. N.
(ver fs. 121/123), debiendo acreditar fehacientemente ante el Tribunal esta
circunstancia. Por todo lo expuesto,
RESUELVO:
I) No hacer lugar al pedido de cambio de tenencia de los menores peticionada a
modo de cautelar por la Sra. V.E.S.
II) Mantener el régimen de visitas en la modalidad con la que se viene
desarrollando, en relación a los menores L. y S.
III) Fijar un régimen de visitas amplio a favor de la Sra. S. en relación a la
menor L. V., a desarrollarse de la siguiente manera: Lunes, Miércoles y
Viernes en el horario de 18.00 a 21.00 hs., con pernoctación de la menor el
día miércoles y hasta el Jueves a primera hora de la mañana; Fin de semana de
por medio la menor la pasará con su madre desde el día Viernes que
corresponda, en el horario de las 18.00 hs. hasta el domingo a las 21.00 hs.
Los fines de semana que no corresponda que la niña pernocte en el domicilio de
la Sra. S., la misma tendrá un régimen de visitas a desarrollarse los días
Sábados desde las 15.00 hs. a las 19 hs. Asimismo, el Sr. L. deberá arbitrar
los medios necesarios a fin de trasladar al domicilio materno a la menor en
los días y hora señalados, debiendo de igual modo retirar a la niña en el
horario establecido.
IV) Ordenar a los Sres. S. y L. a someterse a terapia psicológica individual,
al igual que los menores S. y L., debiendo acreditar fehacientemente ante el
Tribunal esta circunstancia.
PROTOCOLÍCESE, HÁGASE SABER, Y DÉSE COPIA.
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APADESHI
