Cutral Có

Las presentes actuaciones caratuladas: “M., D. … C/ M. T. … S/ REGIMEN DE VISITAS” (Expte. Nro.: 030, Folio: 05, Año 2.006), del Registro de la Secretaría Civil de éste Tribunal, venidos del Juzgado de Primera Instancia Nro. 1, Civil, Comercial, Especial de Concursos y Quiebras, Familia y Minería de la IIda. Circunscripción Judicial, con asiento en la ciudad de Cutral Có; reunidos en Acuerdo los señores Jueces Dres. Dardo Walter Troncoso, Graciela Martínez de Corvalán y Pablo G. Furlotti, con la presencia del Secretario actuante Dr. Gastón Federico Rosenfeld, a efectos de resolver el recurso de apelación que ha sido deducido, y

I.- Que vienen estos autos a consideración del tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 104 y que fuera fundado a fs. 108/109vta., contra la resolución de primera instancia que luce a fs. 99/101vta., agravios que no merecieron respuesta del accionante.-

Corrida vista a la Defensoría de Cámara, esta se expide en dictamen que obra a fs. 123 pronunciándose por el rechazo del recurso impetrado.-

II.- Analizando la presentación en la que basa su discurso recursivo, por un lado la demandada se agravia en tanto imputa a la sentenciante conceder un régimen de visitas excesivamente amplio sin analizar ni la prueba producida por su parte ni el dictamen del Ministerio Publico.-

Sostiene que oportunamente el Defensor de los Derechos del Niño a fojas 40 aconsejó un régimen de visitas limitado en razón de la corta edad del menor y que no se han tenido en cuenta el contenido de las declaraciones testimoniales de la Sra. Quiroga (fs. 80), Sasso (fs. 81) y Díaz (fs. 86) de los que surgiría el carácter violento e impulsivo del actor, además de otros vicios y comportamientos que harían inconveniente que el niño permaneciera en ocasiones con su padre a quien califica de alcohólico, violento y susceptible de tener sus facultades alteradas por el uso de estupefacientes.-

Se agravia también por cuanto el fallo atacado omite precisar elementos esenciales, lo que no solamente genera incertidumbre sino que, por afectar la garantía del debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional) el decisorio es tachado de nulo. Aduce en este sentido que el fallo atacado no menciona a quien condena ni contra quien es oponible esa resolución, sino que además tampoco se delimita el alcance de la sentencia en cuanto fija un régimen de visitas de “sábados o domingos” sin precisar sobre qué menor recae dicho régimen, ni cuando comienza el mismo ni tampoco como se instrumenta o efectiviza, no obstante lo cual, además, el fallo extrema su dureza en cuanto a su falta de cumplimiento, siendo que el mismo ínsitamente es incierto.-

Aduce además que en virtud de lo dispuesto por el articulo 253 del Cód. Procesal, corresponde se declare la nulidad del fallo atacado en tanto, reitera, no cumplimenta los requisitos de validez de la sentencia que son establecidos en el articulo 163 del Código de Rito, concretamente en sus incisos 2, 3, 4 y 6, referidos al nombre y apellido de las partes del pleito, a la relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio, la consideración por separado de éstas y la decisión expresa, positiva y precisa del Tribunal respecto a la cuestión traída a su consideración.-

Por último, se agravia en cuanto el fallo atacado impone costas a su cargo, argumentando que de estas actuaciones surgen motivos más que suficientes para que su parte controlara y discutiera el régimen de visitas en base a la existencia de elementos objetivos que motivaran su postura en el pleito, indicando además que en mérito a la especial naturaleza de este proceso en el que se discute el régimen de visitas de un menor, su parte ha podido legítimamente creerse con derecho a litigar.-

III.- A.- A los efectos de un análisis lógico y coherente de los agravios impetrados, comenzaremos tratando previamente el segundo, por cuanto al introducir el planteo de nulidad de la sentencia atacada (por la vía del articulo 253 del Cód. de Procedimientos) el éxito de su procedencia signará definitivamente la suerte de los restantes agravios.-

Desde el punto de vista conceptual el recurso de nulidad es el remedio procesal tendiente a invalidar una resolución que se ha pronunciado con omisión de los requisitos de lugar, tiempo y forma que establece la ley o que es la conclusión de un procedimiento viciado, en la medida en que el vicio se exteriorice en una resolución judicial (Arazi, Roland y De los Santos, Mabel “Recursos Ordinarios y Extraordinarios” Ed. Rubinzal Culzoni, pags. 232 y sigts.).-

Ahora bien, en nuestro sistema procesal civil el recurso ordinario de nulidad no opera como un recurso autónomo (tal el caso de los Códigos Procesales de Córdoba y San Juan, por ejemplo), sino que funciona implícito en el recurso de apelación (art. 253 de nuestro Código Procesal civil) por lo que en este sentido se ha resuelto que: “El recurso de nulidad implícito en el de apelación está destinado solamente a reparar los vicios o defectos propios de la sentencia, no de actuaciones que la preceden (Clra. CC Bahía Blanca, Sala I 2/3/82, LL1984-B pag. 473).-

Es que, como observa Podetti (Tratado de los Recursos, pag. 243) el objeto inmediato del recurso de nulidad es rescindir, casar o anular una sentencia, por su forma o contenido o por los actos que la han precedido, pero su objeto mediato, útil y que lo justifica, es obtener que no se violen las garantías de la defensa, que no se produzcan resoluciones injustas. A primera vista no puede confundirse el objeto del recurso de nulidad: rescisión y el objeto de la apelación: revisión, pero a poco de reflexionar se observa que la rescisión tiene por objeto hacer posible una sentencia ajustada a derecho, sea por el tribunal a quo, sea por el propio tribunal que anuló. Es decir que el objeto de las formas y por ende el de nulidades de procedimiento es, entonces, el resguardo de la garantía constitucional de la defensa en juicio, aunque también y por vía oblicua e indirecta aseguran la justicia del caso.-

Pues bien, no cualquier trasgresión o violación a las formas impuestas en una sentencia “per se” acarrean la nulidad del fallo, porque para ser pasible de tal grave sanción la irregularidad debe exhibir una necesaria y suficiente entidad que ponga en peligro el derecho de la parte recurrente menoscabando su derecho de defensa. Esta afirmación es la derivación de lo que doctrinariamente se conoce como “principio de trascendencia”, ya que no existe la nulidad por la nulidad misma (pas de nullité sans grief) y ha sido receptada por nuestra jurisprudencia en numerosos antecedentes (CNCiv. Sala F, 22/10.68, LL 135 pag. 78, citado por Víctor De Santo “Tratado de los Recursos” tomo 1 pags 456 y sgts.) ya que las formalidades no tienen en el proceso una finalidad en sí misma ni se han impuesto para satisfacer meros pruritos formales o en el solo interés de la ley.-

Del análisis de los fundamentos del recurso de la sentencia que se cuestiona, de la contestación de demanda de fs. 26 y vta. y de la audiencia de fojas 29 se concluye que la recurrente en ningún momento se ha opuesto a la fijación de un régimen de visitas “por poco espacio de tiempo” (ver fs. 26vta.) y que ha sido “su voluntad conciliar” (ver fs. 29) y que la naturaleza y extensión del régimen fijado traduce o resume prudentemente la posición de ambas partes, como más adelante reseñaremos.-

Cierto es que la redacción del punto I de la parte resolutiva del fallo cuestionado podría haber sido un poco más minuciosa de manera tal que permita el inmediato entendimiento de la regla de conducta que fija para resolver el conflicto, pero ninguna duda cabe que constituye una decisión expresa positiva y precisa de la a quo (art. 163 inc. 6to del Cód. Procesal) declarando el derecho del padre a poder mantener contacto con su hijo los días sábados y domingos alternados entre las 15 y las 19 horas, que sería el único argumento acogible, a nuestro criterio, dado que los restantes requisitos de la sentencia definitiva que impone al judicador la mencionada norma procedimental los hallamos cumplimentados en el fallo sometido a consideración del Tribunal.-

Adunamos a este análisis referido a la trascendencia de la causal, la existencia de un régimen de visitas provisorio que ya se viene cumpliendo desde hace mas de un año, cuya naturaleza y extensión es de similares características a las que fija el fallo atacado y que fuera delimitado en la resolución de fojas 42.-

Por otro lado, también advertimos que los términos del fallo cuestionado no afectan el ejercicio de su derecho de defensa y el debido proceso, por cuanto, además de lo que acabamos de exponer referido a su falta de oposición, el recurrente ha podido alegar y ofrecer prueba (más allá del éxito de esta última) en apoyo de su posición jurídica en este pleito.-

De ahí que coincidimos tanto con la doctrina como con la jurisprudencia que entienden que la nulidad de la sentencia debe interpretarse restrictivamente y declararse únicamente cuando el hipotético vicio no pueda remediarse al considerar el recurso de apelación a través del cual el Tribunal de alzada puede examinar los hechos y el derecho con plena jurisdicción, por lo que procede reformar el pronunciamiento antes que disponer su invalidez, velándose por el principio de legitimidad del acto jurisdiccional, máxime cuando los vicios que constituyen el fundamento del recurso de apelación son los mismos que se denuncian como base de la nulidad del decisorio (Arazi Roland y Rojas Jorge “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado” Ed. Rubinzal Culzoni, tomo 1, pag. 800, De Santo, op. cit. paginas 463 y sgtes, Arazi y De Los Santos, op cit paginas 238 y sgtes, CNCiv.Sala F 28.8.97 “Citibank NA c/ Smulewicz Jorge y otro” LL 1998-C-493, CNCiv Sala J 5/7/98 “Guedalevitch, Shaya c/ Ferrero Pablo y otros” LL 1998-F-636, CNCiv Sala F 11.4.95 “Banco Tornquist c/ Chillelliu Aldo y otros” LL1995-D-631, entre otros).-

De manera tal que en nuestra opinión, resulta suficiente en esta instancia puntualizar operativamente el régimen de visitas fijado, utilizando para ello los elementos obrantes en la causa que permiten su concisa descripción y para ello establecer que el padre e hijo tengan contacto el primer y tercer domingo y el segundo y cuarto sábados de cada mes, entre las 15 y las 19,30 horas, debiendo el menor ser retirado por su padre del domicilio materno, al cual lo reintegrará al finalizar el mismo.-

B.- Establecido ello y entrando en el análisis del primer agravio debemos referirnos liminarmente a la extensión del régimen acordado.-

Principiaremos considerando que la visita o comunicación con los hijos, no solamente es un derecho del padre, sino también un derecho de los hijos y por eso, un correlativo deber de aquel. Este derecho de los menores se encuentra amparado con raigambre constitucional (art. 31 y 75 inc. 22 C.N.) por el articulo 9.3. de la Convención de los Derechos del Niño, por lo que todo régimen de visitas debe ser establecido de modo que contemple tanto el interés de los padres como el de los hijos, interés que exige preservar la relación adecuada entre ellos.-

Desde este punto de vista, el régimen de visitas dispuesto por la sentenciante en el apartado I de fojas 101 no aparece excesivamente amplio como lo ataca el apelante, sino una derivación prudente del que provisoriamente se estableciera, que encuentra su génesis en la propuesta del actor de fojas 37 con las notorias limitaciones sugeridas por el Sr. Defensor de los Derechos del Niño que lucen a fs. 40, fundamentalmente en lo referido al pernocte y la cantidad de horas de extensión y que, en definitiva, mereciera su acuerdo conforme lo expresado por el representante promiscuo de los menores a fs. 116, por lo que a nuestro criterio el superior interés del menor se encuentra adecuadamente protegido dado que el niño podrá permanecer con su padre algunas horas los fines de semana regresando a su hogar para descansar junto a su madre, y el padre podrá acceder a un contacto -aunque fuere por unas pocas horas- personal con su hijo.-

Aludiendo ahora a la segunda parte de la queja, esto es la referida a la falta de análisis de la prueba que ofreciera y que la accionada enrostra a la sentencia, debemos decir que no lleva razón la apelante, tan pronto se analicen las previsiones del artículo 386 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial.-

De las constancias de autos surge que la a quo ha valorado algunos testimonios (como los de U. y P.), no ha valorado otros (como S. o Q.) o incluso ha merituado algunos de manera especial (como el de U., por su consanguinidad con la demandada) lo cual implica el legítimo ejercicio de la facultad que le confiere la referida norma legal.- Es más: “…en la apreciación de la prueba el Juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fé en concordancia con los demás elementos de mérito que pudieran obrar en el expediente” (CNCom Sala C 30.10.92 “Rapa Dardo H. en Raimondi Artes Graficas S.A. c/ full Plastic S.A.” LL 1993-A-240, citado en Acosta José V. “Visión Jurisprudencial de la Prueba Civil Ed. Rubinzal Culzoni Tomo 1 Pag. 328).-

Y también se ha dicho: “La tacha de la sentencia no puede sustentarse en la falta de mención de toda la prueba producida ni en la de una análisis individual, ya que al momento de resolver, el juez, tiene la facultad de basar su fallo en la prueba que considere relevante, sin que le sea necesario descalificar la que omite” (CC0101 MP, 95228, RSD-359-95, S,28-9-1995, Droguería Pasteur c/ Ortiz, Alberto s/ Cobro de pesos; CC0102 MP, 110694, RSD-559-99, S, 16-12-1999, Martínez Angel Rubén c/ Empresa 9 de Julio S.A. y otra s/ Daños y perjuicios) y: “Que el juez se incline por otorgar credibilidad a los testigos propuestos por una de las partes y no a los que comparecieron a solicitud de la otra nada tiene, en principio, de reprochable, pues es facultad del sentenciante apreciar, según las reglas de la sana crítica, "las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones", como dice el art. 456 del CPCC.” (RSD-205-92, S,24-9-1992, Mastronardi, Alfredo c/ Propietario Confitería El Dorado s/ Daños y perjuicios).-

C.- Corresponde ahora analizar el agravio referido a la imposición de costas, para lo cual entendemos que resulta de suma importancia considerar la índole de la cuestión que se ha debatido en este pleito, frente al principio objetivo que para la imposición de costas manda aplicar el articulo 68 del Código de Procesal.-

Y en este sentido remarcamos que las cuestiones de tenencia de hijos o de fijación de su régimen de visitas constituyen cuestiones de derecho de familia que no tienen contenido patrimonial, lo que de por sí dificulta la imposición de costas con fundamento en el principio objetivo de la derrota, y la intervención del juez se transforma en una carga común necesaria para componer las diferencias entre las partes por lo que la imposición en el orden causado aparece como el temperamento mas razonable y equilibrado teniendo en cuenta, repetimos, la especial índole de la cuestión.-

Esto en principio, siempre y cuando no se advierta que la conducta procesal de alguno de los padres se despliegue de una manera irrazonable o injustificada y que la intervención de la justicia, (primigeniamente obviable) pase a resultar necesaria y que se deba decidir la cuestión atendiendo a lo que mejor conviene para los hijos de la pareja.-

Este criterio, sustentado doctrinariamente por Roberto Loutayf Ranea (“Condena en costas en el proceso civil” Ed. Astrea Pág. 452 y siguientes), ha sido adoptado también jurisprudencialmente al resolverse que: “…no existiendo real oposición a las pretensiones del accionante, sino al modo de llevar a cabo las visitas, la imposición de las costas por su orden resulta correcta…” (Capel. Salta Sala II 23.12.87), supuesto que se verifica en el “sub judice” atendiendo a los términos de la contestación de demanda de fojas 26 (3er. y 4to. párrafos del punto IV) y de la audiencia de la que da cuenta el acta de fojas 29.-

IV.- En definitiva, por todo lo expresado, disposiciones legales, doctrina y jurisprudencia citadas, corresponde rechazar el recurso de nulidad interpuesto por la accionada y confirmar parcialmente la resolución impugnada, estableciendo un régimen de visitas del menor T. A. M. a favor de su padre D. M., por el cual padre e hijo tengan contacto el primer y tercer domingo y el segundo y cuarto sábados de cada mes entre las 15 y las 19,30 horas, debiendo el menor ser retirado por su padre del domicilio materno, al cual lo reintegrará al finalizar el mismo, imponiendo las costas en ambas instancias en el orden causado, debiendo regularse honorarios en la forma de estilo (cf. arts. 68, 279 y cc. del Cód. Procesal y 15 de la Ley de Aranceles).-

I.- Rechazar el recurso de nulidad interpuesto por la accionada contra la Resolución obrante a fs. 99/101vta. de fecha 15 de noviembre de 2.005, con fundamento en lo dispuesto en el pto. III A de los considerandos.-

II.- Confirmar parcialmente la sentencia dictada a fs. 99/101vta. de fecha 15 de noviembre de 2.005, en cuanto ha sido materia de agravios y conforme lo establecido en el pto. III de los considerandos, estableciendo un régimen de visitas del menor ………… a favor de su padre ………………, por el cual padre e hijo tengan contacto el primer y tercer domingo y el segundo y cuarto sábados de cada mes entre las 15 y las 19,30 horas, debiendo el menor ser retirado por su padre del domicilio materno, al cual lo reintegrará al finalizar el mismo.-

III.- Imponer las costas en ambas instancias en el orden causado, conforme lo establecido en el apartado III C de los considerandos.-

IV.- Adecuar las regulaciones de honorarios practicadas en el punto II del decisorio que se revisa, determinando los del Dr. C. P., como patrocinante de la demandada, en la suma de Pesos Doscientos Ochenta y Seis ($ 286.-), con mas IVA de corresponder (arts. 6, 7, 11 y cc. de la ley 1.594); manteniendo los regulados a los letrados de la parte actora por adecuarse a la labor desarrollada.-

V.‑ Regular los honorarios de Alzada del Dr. C. P., como patrocinante de la demandada, en la suma de Pesos Cien ($ 100.-), con más IVA de corresponder, (art. 15 y cc. de la Ley 1.594).-

VI.- Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan las actuaciones al Juzgado de origen.-

Dr. Pablo Gustavo Furlotti

Juez de Cámara

Dr. Dardo Walter Troncoso

Juez de Cámara