Asociación de Padres
Alejados de sus hijos
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SCBA
[05-DICIEMBRE- 2007] Tenencia de menores - Tenencia
compartida. Con fecha 5-12-07, en causa C. 87.970, "B.,
G. S. contra M. G., R. A. s/Incidente de modificación de régimen de
visitas", la Suprema Corte de Justicia hizo lugar al recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la actora, disponiendo
mantener el régimen escolar de los niños y su residencia con su progenitor en
la ciudad de Lomas de Zamora y con la madre en Pilar durante los días que han
quedado fijados, estableciéndose la tenencia compartida por ambos padres, instándose
al pleno ejercicio de la coparentalidad en relación a los menores (art. 75 inc.
22, C.N., 3 y 9 de la Conv. De los Derechos del Niño; 264 ter, C.C.; 289,
C.P.C.C.).-
SCBA
[05-DICIEMBRE- 2007] Tenencia de menores - Tenencia compartida. Con
fecha 5-12-07, en causa C. 87.970, "B., G. S. contra M. G., R. A.
s/Incidente de modificación de régimen de visitas", la Suprema Corte de
Justicia hizo lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
interpuesto por la actora, disponiendo mantener el régimen escolar de los niños
y su residencia con su progenitor en la ciudad de Lomas de Zamora y con la madre
en Pilar durante los días que han quedado fijados, estableciéndose la tenencia
compartida por ambos padres, instándose al pleno ejercicio de la coparentalidad
en relación a los menores (art. 75 inc. 22, C.N., 3 y 9 de la Conv. De los
Derechos del Niño; 264 ter, C.C.; 289, C.P.C.C.).-
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 5 de diciembre de 2007, habiéndose establecido, de
conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el
siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Kogan, Genoud, Hitters,
Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en
acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 87.970,
"B. , G. S. contra M.G. , R. A. Incidente de modificación de régimen de
visitas".
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal de Familia Nº 4 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora
no hizo lugar al recurso de reconsideración interpuesto, confirmando la
resolución de fs. 117/119 que desestimó la nulidad impetrada, así como la
revocatoria deducida contra el pronunciamiento de fs. 81/83 que rechazara el
cambio de domicilio y de escolaridad de los menores.
La Corte Suprema de Justicia hizo lugar a la queja deducida por la actora
por haberse denegado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y
encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió
plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I. El Tribunal de Familia Nº 4 del Departamento Judicial de Lomas de
Zamora resolvió rechazar la queja por recurso denegado planteada a fs. 134/143
(fs. 144). A su vez a fs. 172 desestimó el recurso de reconsideració n
deducido a fs. 123/124 vta., confirmando la resolución de fs. 117/119 que había
declarado la improcedencia de la nulidad planteada, así como el recurso de
revocatoria y la reconsideració n interpuesta subsidiariamente; con costas.
II. Contra esas decisiones, la actora deduce el presente recurso
denunciando la violación de los arts. 14, 18, 19 y 28 de la Constitución
nacional, 206, 264 ter y 531 del Código Civil, 163 incs. 4, 5, 6 y 375 del Código
Procesal Civil y Comercial.
Al respecto alega que:
a) Con el dictado del auto que rechaza el cambio de domicilio de los
menores, se altera el régimen de tenencia vigente, resultando obligada a
relegar sus posibilidades laborales para volver al domicilio de origen ?Lomas de
Zamora?, o más aún, resignar dicha tenencia a favor del demandado, renunciando
a la posibilidad de vivir con sus hijos sin razones que lo justifiquen.
b) La mentada decisión vulnera su derecho de defensa en juicio, privándola
de probar debidamente los extremos pertinentes en sustento de su derecho,
conculcando los principios procesales que imperan en la especie.
c) Se atenta contra su más mínima garantía a ser oída, aún frente al
discutible cambio en el objeto procesal, debiendo cobrar operatividad la
regulación prevista por el art. 264 ter del Código Civil que remite al proceso
más breve organizado por la ley local.
d) La resolución adversa de los planteos recursivos incoados trasunta un
excesivo formalismo por parte del Tribunal, toda vez que, con un apego ritual,
sortea la debida dilucidación de las pretensiones de fondo debatidas.
e) El Órgano Colegiado desconoce que al mudar de domicilio conjuntamente
con sus hijos menores de edad ejerció una facultad propia avalada tanto por la
Constitución nacional como por leyes de fondo, la que no puede resultar
cercenada condicionándola a la previa autorización de terceros; invirtiendo, a
su turno, en su perjuicio, la carga de la prueba, la que debió recaer en la
contraria en los términos del art. 375 del Código procesal.
III. En mérito a los sucesivos actos procesales recaídos en autos y a
fin de precisar las circunstancias acaecidas en el mismo, liminarmente estimo
pertinente recorrer sus aspectos más relevantes.
1. Entre las fs. 24 y 25 de estas actuaciones se encuentran agregadas
copias certificadas del acuerdo celebrado por las partes de autos en el proceso
de divorcio (que corre por cuerda), que en lo que aquí interesa establece la
adjudicación a la madre de la tenencia de los hijos menores.
2. La pretensión inicial de la actora que luce a fs. 18 procura la fijación
de un adecuado régimen de visitas en relación al padre, aduciéndose que el
mismo se conduce arbitrariamente en su contacto con los hijos lo que requiere un
ordenamiento razonable. Inmediatamente, a fs. 25 y sgts., subsigue una solicitud
cautelar de suspensión del régimen de visitas sobre la base de presuntos actos
de violencia del progenitor en perjuicio de los menores.
3. A fs. 48 se celebra una audiencia en la que se determinan días de la
semana, horas y demás detalles de la vinculación que a partir de entonces
tendrá el padre con sus hijos, incluido vacaciones.
4. A fs. 62 obra presentación de G. B. haciendo saber que procederá a
cambiar de domicilio trasladándose a la localidad de Tortuguitas, partido de
Pilar, a partir del mes de enero de 2002.
5. Anoticiado el señor M. G. de tal circunstancia solicita la fijación
de una audiencia con carácter de urgente (fs. 65). Dejando de lado alternativas
carentes de interés a los efectos que nos concitan, en la audiencia de fs. 75,
las partes "desean exponer sus peticiones concretas: la señora B. mantiene
su petición de vivir en Pilar y que los niños concurran a un colegio de la
zona. El señor M. G. solicita que la señora B. viva en Lomas de Zamora y que
los niños continúen concurriendo al Colegio San Albano y se mantenga lo
acordado en el acta de fs. 48".
6. A fs. 81/83 el Juez de Trámite resuelve la incidencia. Habíamos visto
que el objeto procesal estaba constituido por el requerimiento de la señora B.
de obtener la fijación de un régimen de visitas más adecuado, en atención a
cierto desorden o arbitrariedad que atribuyera a su ex consorte. Ahora bien, a
continuación la misma parte incorporó la solicitud cautelar de suspensión
lisa y llana de las visitas sobre la base de presuntos comportamientos violentos
del demandado (cfr. ap. 2, precedente). Pero ese objeto procesal de alguna
manera resultó ampliado con lo que en la audiencia de fs. 75 se calificó como
"petición". Concretamente, la demandante "mantiene su petición
de vivir en Pilar y que los niños concurran a un colegio de la zona", lo
que es resistido por el demandado al sostener "que la señora B. viva en
Lomas de Zamora y que los niños continúen concurriendo al Colegio San
Albano" (cfr. ap. 4 precedente).
En esas condiciones, el primer tramo de lo pretendido quedó girando en el
vacío. No hubo pronunciamiento alguno al respecto, aún cuando pueda entenderse
que la solución acordada en la audiencia de fs. 48 constituyó una
autocomposició n al respecto.
El segundo de los requerimientos (suspensión del régimen de visitas),
fue rechazado sobre la base de que no se incorporó elemento de juicio alguno
que justificase aquella cautela.
El tercer punto también fue desestimado: "se rechaza el cambio de
domicilio y de escolaridad de los menores, manteniéndose la situación previa
de los mismos al momento del inicio de las presentes actuaciones" (fs. 83
ap. 2º). En la pertinente fundamentació n se entiende que lo solicitado por la
señora B. refleja solamente una conveniencia personal que en definitiva redunda
en menoscabo del padre, a quien se dificulta el trato con los niños.
7. A fs. 99/101 la actora plantea la nulidad de dicha sentencia
sosteniendo que su dictado no estuvo precedido del debido proceso legal en tanto
se le impidió ejercer adecuadamente su defensa y articular medios probatorios
tendientes a justificar la legitimidad de su accionar, la inexistencia de
perjuicio hacia los menores y aún la conveniencia de las modificaciones en
cuanto al domicilio y al ámbito escolar propiciados.
8. Sin perjuicio de dicho intento nulificador, a fs. 102 y sgts., contra
la misma resolución de fs. 81/83 articula reposición y subsidiariamente
reconsideració n ante el pleno del Tribunal.
9. A fs. 117/120 el Juez de Trámite desestima tanto la nulidad planteada
como los recursos de revocatoria y reconsideració n.
10. Tal resolución es objeto de un nuevo planteo de reconsideració n (v.
fs. 123/124 vta.), que es rechazado por el plenario del Tribunal (fs. 172/174).
11. Paralelamente, contra la decisión de fs. 117/120, denegatoria de la
reconsideració n de fs. 81/83 (véase aps. 7 y 8 precedentes) , la actora
interpone queja por recurso denegado a fs. 134/143.
12. Este nuevo remedio es rechazado en el capítulo III de fs. 144, por el
Tribunal en pleno.
13. El decisorio de fs. 172/174, que confirma todo lo actuado por el Juez
de Trámite (ver punto 9 que antecede), es el que motiva la interposición del
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 183/194. De igual manera
el marco recursivo está constituido por el ap. III de fs. 144 en tanto en su
consecuencia queda confirmado el resolutorio de fs. 81/83 que desestimó el
cambio de domicilio de la accionante y el traslado de establecimiento escolar de
los menores.
14. Hasta aquí la referencia puntual de los hitos conducentes para
esclarecer la enmarañada marcha de este proceso posibilitando el adecuado
tratamiento del recurso extraordinario planteado. Pero la descripción de
antecedentes no sería completa si se omitieran actos acaecidos en el transcurso
y a posteriori de este complejo recorrido, a saber:
a) A fs. 177 el señor M. G. solicita se intime a la actora a dar estricto
e inmediato cumplimiento a la resolución de fs. 81/83 que desestimó el cambio
de domicilio y de escolaridad (ver punto 5 precedente). Emerge así la
providencia de fs. 178, por la cual se intima a la señora B. a dar cumplimiento
con lo resuelto a fs. 83, bajo apercibimiento de aplicarse astreintes.
b) La señora B. interpone reconsideració n ante el pleno del Tribunal
contra dicha resolución (fs. 195), recurso que es denegado (fs. 197, II).
c) A fs. 199, M. G. denuncia que la señora B. no ha dado cumplimiento a
la orden del Tribunal, en cuya virtud solicita se libre mandamiento de secuestro
de los menores.
d) Tal requerimiento es acogido por el Juez interviniente, quien ordena
dos medidas. La primera es el secuestro peticionado. La segunda es la intimación
a la progenitora "a fijar residencia en la localidad de Lomas de Zamora,
bajo apercibimiento de otorgarse provisoriamente la tenencia de los menores al
padre" (fs. 203). El mandamiento es cumplimentado (fs. 211). Con respecto
al apercibimiento, el demandado pide su efectivizació n (fs. 233), lo que es
finalmente receptado a fs. 235 y vta., otorgando provisoriamente la tenencia de
los menores al señor M.G. .
15. El recuso de inaplicabilidad de ley de fs. 183/194 no fue concedido a
fs. 197, por entender que lo impugnado no constituye sentencia definitiva. La
actora dedujo queja ante esta Suprema Corte (fs. 342 y sigts.), la que no fue
receptada. Recurso federal mediante, también denegado, y articulada queja ante
la Corte Suprema de la Nación, este último Tribunal hizo lugar a la misma y
dejó sin efecto el decisorio recurrido (fs. 449).
16. A fs. 485 esta Corte, haciendo mérito de la naturaleza de la cuestión
debatida ordena la realización de pericia socio?ambiental, la producción de
plexo informativo a cargo de la institución escolar a la que concurren los
menores, y convoca a audiencia a celebrarse en esta sede jurisdiccional, con la
presencia de los progenitores, los menores causantes, el Representante del
Ministerio Pupilar, y el perito psicólogo que resulte designado por la Asesoría
Pericial de La Plata.
17. A fs. 514, 517/540, 546/548, 552/553, se anexan a la causa las
probanzas de mención.
18. A fs. 556 se posterga la citada convocatoria y se designa nueva fecha
a idénticos fines, concretándose conforme resulta en acta obrante a fs. 566.
IV. No comparto el criterio propiciado por el señor Subprocurador General
y opino que el recurso debe prosperar, con los alcances que he de explicitar.
Como se advierte del marco referencial precedente, en el sub discussio el
debate se halla delimitado a la determinación de si ha sido quebrantado o
aplicado erróneamente el orden normativo mediante el cual el tribunal a quo,
con su denegatoria de las vías impugnatorias entabladas por la recurrente
(resoluciones de fs. 144/145 y 117/120), mantiene lo decidido a fs. 81/83 en
relación al cambio de domicilio y régimen escolar de los menores T. y J. M.G.
, de 14 y 11 años de edad respectivamente.
En el abordaje del planteo, estimo necesario comenzar por los aspectos traídos
por la agraviada relacionados con el alegado rigor formal en que ?según su
parecer? ha incurrido el tribunal a quo en el dictado de las resoluciones
impugnadas, conjugada su estimación con las garantías del debido proceso y de
la defensa en juicio.
Entiendo que le asiste razón en este tópico.
a) Iniciados los obrados por la progenitora, quien ejercía la tenencia
por convenio judicialmente homologado, con el objeto de reajustar u ordenar el régimen
de visitas paterno?filial, luego de sucesivas actuaciones el Tribunal no puso
freno a significativo desborde que desembocó, como se ha visto, en el cambio de
la tenencia. Este último resultado llegó a materializarse en función de una
ambigua interpretació n de las recíprocas posiciones de las partes. Lo que
originariamente conformaba simple comunicación del cambio de domicilio pasó a
generar una nueva litis de contenido dispar. Pero aún concediendo que lo
actuado en la audiencia de fs. 75 conformaba un requerimiento nuevo que debía
resolverse dado la resistencia del padre de los menores al cambio de domicilio y
de establecimiento escolar, el tribunal interviniente obró en forma casi automática.
Sin dar la oportunidad de incorporar los elementos de juicio que eran
indispensables para pronunciarse al respecto, pasó directamente a dictar
sentencia concluyendo en la inconveniencia del traslado y, por tanto, dispuso la
obligación en cabeza de la madre de mantener su domicilio en Lomas de Zamora.
No estoy sosteniendo que tal conclusión, en lo sustancial, no pueda ser válida.
Me detengo en un momento anterior, pues constato que el expediente se convirtió
en un desagradable juego de confusiones y enredos en detrimento de la posición
que sustentara la actora. Las garantías de la tutela judicial efectiva (art. 15
de la Constitución provincial) y del debido proceso (arts. 14, 18, 19, 28, 33,
Constitución nacional, 10 y 15 de la provincial) imponían una interpretació n
más justa y equilibrada en el análisis del caso. Era necesario tomar todas las
medidas adecuadas para remover los obstáculos existentes a fin de que las
partes pudiesen disfrutar de los derechos que la ley, la Constitución y los
Tratados les reconocen.
b) La mentada resolución de fs. 81/83 evidencia que en su dictado
quedaron alineadas argumentaciones puramente dogmáticas. En efecto, se pone allí
el acento en que el cambio de domicilio de la madre y de los menores no responde
a razones laborales de la primera ni a conveniencia de los segundos pues tales
aspectos no han sido corroborados. Ciertamente que tal ausencia de prueba
efectivamente se constata en la causa. Sin embargo, puede apreciarse que ninguna
oportunidad de verificación de esos extremos fue dada a la incidentista. La
petición de fs. 75, que data del 1 de marzo de 2002, fue resuelta el 5 de marzo
del mismo año (fs. 83 cit.) siendo precedida tan sólo por un dictamen del
Asesor minoril (fs. 77) y un informe del médico del Tribunal que ilustra sobre
la inexistencia de alteraciones psiquiátricas en los causantes (fs. 78/79).
c) Sobre ese frágil punto de partida, esto es, sin contar con las
necesarias comprobaciones que circunstancias de la magnitud de las contenidas en
el incidente hacían imprescindibles, se concluye a continuación que la
solicitud de la ex esposa aparece "más como una conveniencia
personal" (fs. 82 vta.). A renglón seguido se desemboca en una cabal
descalificació n para la demandante al referirse el decisorio a la necesidad de
"corregir los abusos de los representantes legales", que habríase
quebrado "la solidaridad que supone la existencia de un núcleo familiar,
impidiendo o dificultando las relaciones y el trato entre el padre y los
hijos", lo que "sería un ejercicio abusivo, antinatural, que sin
beneficio para los menores e incluso a veces en perjuicio a los mismos (se)
agraviaría al padre" (fs. 83). Estas gravísimas aserciones emergen
desprovistas de todo sustento, conformando en definitiva meras opiniones
personales del juzgador. La arbitrariedad del decisorio, en cuanto no constituye
derivación razonada de las circunstancias de la causa debidamente comprobadas,
queda en evidencia.
d) A partir de esta premisa pierde relevancia la consideración de los
sucesivos rechazos de cada uno de los medios de impugnación intentados por la
actora pues en la materia que nos ocupa ningún rigor formal es invocable (cfr.
mi voto en la causa Ac. 62.007, sent. del 21?IX-1998).
e) Por último, interesa destacar que la consecuencia de esta decisión,
por el modo en que fue articulada ?intimación, mandamiento de secuestro y
cambio de la tenencia, fs. 203, 235/236- controvierte normas relativas a los
derechos fundamentales y libertades que la Constitución reconoce (arts. 14 y 19
de la Const. nac., 531 del Código Civil) al supeditar el sistema hasta entonces
vigente al mantenimiento de la residencia de la madre en la localidad de Lomas
de Zamora, así como cercena normas que regulan la atribución del ejercicio de
la responsabilidad parental (art. 264 inc. 2, C.C.).
f) En síntesis, los vicios en que ha incurrido el Órgano Colegiado a que
se ha hecho referencia precedentemente no pueden ser soslayados por este
Tribunal, quien debe velar, en virtud de las prerrogativas que le son propias,
por el debido cumplimiento de las reglas que gobiernan el principio del debido
proceso legal, de honda raigambre constitucional (art. 18, C.N.).
V. Las consideraciones que preceden podrían conducir al acogimiento del
recurso disponiéndose la remoción del decisorio de fs. 81/83, con el mandato
de que en la instancia de origen se evalúen debidamente las circunstancias del
caso, procediéndose a dictar la resolución que corresponda. Sin embargo, hay
razones que determinan que sea esta Suprema Corte quien otorgue respuestas en lo
sustancial. En primer lugar, ello viene impuesto por el inc. 2 del art. 289 del
Código Procesal en lo Civil y Comercial. A ello se agrega la especial
naturaleza de la controversia, en la que está en juego el interés de dos
menores, el tiempo consumido en la actividad recursiva y los elementos de juicio
allegados a la causa por propia decisión de este Tribunal (Fallos 269:31,
308:1087, 316:1824, entre muchos otros).
Antes de evaluar las circunstancias determinantes abordaré dos
presupuestos que he tenido presente, en la difícil tarea de juzgar: en primer
lugar, constatar si las partes, ante el cambio de objeto del proceso así como
en relación a las ulterioridades seguidas incluso ante la actividad probatoria
dispuesta oportunamente por esta Corte, se han encontrado en condiciones de
ejercer el derecho de defensa (art. 18, Const. nac.) y, en particular, si se ha
colocado a una de ellas, la madre, en una situación desigual (arts. 16 y 75
inc. 22, Const. nac.; 34 inc. 5 inc. "c" del C.P.C.C.), en tanto
inicialmente encontró vedada la posibilidad de prueba en relación a su
pretensión de cambiar el domicilio y el asiento escolar de los niños. En
segundo lugar, cabe delimitar el papel de la intervención de la justicia en la
vida familiar.
A) Conforme se ha pronunciado esta Corte, en los procesos donde se
ventilan conflictos de familia y en general cuestiones de interés social, se
amplía la gama de los poderes del juez, atribuyéndosele el gobierno de las
formas, a fin de adaptar razonable y funcionalmente el orden de sus desarrollos
a la finalidad prioritaria de que la protección se materialice. Es evidente que
en estos litigios aislar lo procesal de la cuestión sustancial o fondal,
limitarlo a lo meramente técnico e instrumental, es sustraer una de las partes
más significativas de la realidad inescindible (conf. Ac. 56.535, sent. del
16?III?1999) .
En este contexto, circunscribir la decisión a evaluar sólo los efectos
de la resolución de fs. 81/83, esto es las atribuciones que sustentaba la madre
?elección de residencia y colegio? al tener el ejercicio de la autoridad (art.
264 inc. 2, C.C.) y las que correspondían al padre que no ejercía la tenencia
(art. 264 inc. 2 del mismo Código), sin contemplar los cambios acaecidos en la
vida real de los niños, contraría los fines de protección jurisdiccional
(arts. 3, 4 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño). Es por ello, que
corresponde adentrarnos en los motivos que entorpecen seriamente el ejercicio de
la patria potestad, aunque no hubiera planteado el padre formal oposición en
los términos del art. 264 ter del Código Civil, ni se le hubiera permitido a
la madre probar la conveniencia para los niños de permanecer en el colegio al
que concurrieron cuando vivían en Pilar. De otro modo las actuaciones llevadas
a cabo en esta instancia para resolver lo más conveniente para el interés de
los hijos se frustrarían, con el disfavor de prolongar su definición. Máxime
cuando la propia recurrente propicia el marco legal del art. 264 ter del Código
Civil (cfr. fs. 337), y todos los partícipes del proceso conocían lo que se
estaba debatiendo (cfr. Ac. 84.102, sent. del 10?V?2006, mi voto).
Sobre este último aspecto, en uso de los poderes?deberes otorgados al
Juzgador por el art. 36 incs. 2 y 4 del Código procesal, con carácter previo
al pronunciamiento de este decisorio (cfr. fs. 485), esta Suprema Corte dispuso
la realización de distintas medidas. Así, convocó a los menores de autos a su
presencia, los que fueron escuchados (art. 12 de la Convención de los derechos
del Niño, fs. 563); se proveyó la realización de probanzas imprescindibles
para arribar a una justa decisión (informes socio?ambientales de fs. 546, 548;
552/553 vta.; informe de la escuela de fs. 517/540); se citó a los padres a una
audiencia en presencia de una psicóloga de la Asesoría Pericial y del
representante del Ministerio Pupilar (fs. 485, 485 vta., 563). Todos fueron oídos,
acordándose una instancia de diálogo, sin que se arribara finalmente a un
acuerdo satisfactorio (fs. 563, 566).
En todos esos tramos las partes se han encontrado en condiciones de
ejercer sus derechos de defensa y postulación (art. 18, C.N.). De este modo
entiendo superada la posición desigual en que en la instancia de origen quedara
colocada la progenitora, a la vista de que su contraparte tampoco aduce
situaciones de inidoneidad para el cuidado de sus hijos. Incluso cualquier
objeción de índole procesal queda superada no bien se repare ?lo reitero una
vez más? en que la infancia es ámbito específico de la justicia de protección,
en la cual a toda costa cabe impedir que las exigencias formales frustren el
primordial interés en juego (ver mi voto en Ac. 62.007, sent. del 29?IX?1998;
arts. 19 del Pacto de San José de Costa Rica, 75 inc. 22 de la Const. nacional;
C.S.J.N., "T., A.D. s/ adopción", sent. del 15-II-2000, cons. 9, en
"Jurisprudencia Argentina", 2001?IV, p. 20)
B) Respecto del papel de la justicia en la vida familiar, ejemplifica
Delia Iñigo sobre la falta de vigencia de la antigua y tajante división entre
la esfera de lo privado y la esfera de lo público; que "la igualdad de los
progenitores para decidir respecto de la crianza de sus hijos hace que en caso
de controversia deban recurrir a un tercero neutral para resolverla, ya sea un
juez (quien suele estar asistido por profesionales de otras disciplinas, como
asistentes sociales, psicólogos, informes escolares) o un mediador"
("Una acertada decisión judicial sobre patria potestad compartida",
"La Ley", 1999?D, p.480?481).
De igual modo, concuerdan Zannoni?Bossert, en que "la intervención
de la justicia aparece como único camino para la solución pacífica de la
controversia, cuando en los hechos se produce el conflicto" ("Régimen
legal de filiación y patria potestad", ed. Astrea, p. 301).
No se trata de que el Estado, a través de la actuación judicial, se
inmiscuye en la esfera íntima del individuo, pues en relación con el cuidado y
educación de los niños ?como señala Cecilia Grosman?, los padres son los
primeros encargados de defender los intereses de sus hijos, ya que se considera
que están mejor ubicados para garantizar su salud psicofísica y para saber qué
es lo que más los beneficia (art. 18.1 de la Convención de los Derechos del Niño);
sin embargo esta discrecionalidad de medios siempre encuentra un límite cuando
el interés del menor aparece afectado (cfr. "Los derechos del niño en la
familia. Discurso y realidad", ed. Universidad, año 1998, págs. 47 y 51)
En síntesis, el ejercicio de la libertad de intimidad, expresada en la
autonomía de los integrantes del grupo familiar en la toma de decisiones que a
ellos conciernen, encuentra su valla en el reconocimiento de los derechos
fundamentales de las personas individuales que conforman esa familia y, en
particular, en la expresión del art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño,
que remite al interés superior del menor (ver también mi voto en Ac. 86.142
del 17?XII?2003) .
C. Paso a valorar las circunstancias determinantes de la causa:
a) Del informe de la perito asistente social de fs. 552/553 vta., en base
a la entrevista con el progenitor, surgen los siguientes datos de interés:
"El hijo mayor del deponente realiza tratamiento psicopedagógico desde
hace seis años. Lo inicia por presentar dificultades de aprendizaje en la
escuela debido a estado emocionales. El hijo menor desde hace cinco meses
concurre a tratamiento psicopedagógico por orientación de la escuela donde
concurre, debido a síntomas de déficit de atención e hiperactividad" .
"La dinámica interfamiliar se describe con buena vinculación de los
hijos del deponente y actual esposa. La vida cotidiana se presenta organizada,
por actividades laborales del matrimonio, quedando el hogar y el cuidado de los
miembros menores en empleada doméstica que cumple horario diario de 8 a 19.30
hs.".
"La actividad escolar de los hijos se desarrolla en horario de doble
escolaridad y la social informal en integración a actividades deportivas sistemáticas,
vinculadas a ámbitos institucionales" .
b) Del informe de la perito asistente social de fs. 546/548, en base a la
entrevista con la progenitora de los menores, surgen los siguientes datos de
interés: "reclama que le devuelvan a sus hijos, ya que ellos nunca
quisieron irse de su lado. Los menores necesitan que la madre se ocupe de ellos,
ya que tienen problemas de salud, el mayor, tiene problemas en el colegio. En la
casa del padre no tienen contención ni del padre ni de la esposa de éste. Son
atendidos directamente por la empleada de la casa, según expresiones de la
entrevistada. El mayor está en tratamiento psicológico y próximamente estará
el menor. La señora B. los retira del domicilio los viernes, a la salida del
colegio, y los reintegra el lunes por la mañana; los martes los tiene todo el día.
El hijo menor tiene una displasia en cadera, por tener una pierna más corta que
la otra. No tiene control médico". Concluye que la madre "brinda
contención familiar a sus hijos".
c) De los informes escolares provenientes de la institución a que asisten
los niños se constatan dificultades de aprendizaje, por falta de atención y de
responsabilidad en el cumplimiento de las tareas en las áreas de mayor
concentración, pese a que los maestros, en su mayoría, concuerdan en
diagnosticar la amplia capacidad cognoscitiva de ambos; en cambio para la
asignatura de plástica y actividades físicas, donde la concentración es
distinta, el resultado es óptimo (fs. 514/540);
d) la señora G. S. B. es ama de casa (fs. 546); el señor M. G. trabaja
en empleo formal (fs. 552) y regresa a su domicilio a las 19.30 hs., lo que en
principio autoriza a pensar que la madre posee mayor disponibilidad horaria para
cubrir las necesidades afectivas y formativas de los niños;
e) la madre es flexible en los cambios de días preestablecidos para
contactarse con sus hijos, priorizando sus requerimientos (fs. 553) y se ocupa
de los traslados desde ambos hogares ?Pilar y Lomas de Zamora?;
f) Los menores interactúan en diversas esferas; en la escuela, con
jornada doble y actividades deportivas intensas; en la residencia en que habitan
con el padre durante los días hábiles y en el domicilio de la madre los fines
de semana y algún otro día;
g) el señor M. G. esta casado en segundas nupcias con K. A. (fs.
552/553).
h) La señora B. también presenta un nuevo vínculo, de cuya unión nació
otra hija (fs. 239 vta. y 240 vta.).
i) Incorporo ahora un dato fundamental proveniente del contacto personal
que este Juzgador ha tenido con los propios menores, escuchándolos ampliamente.
De esa circunstancia he adquirido la convicción de que cualquier cambio en su
actual régimen de vida lo perciben como una amenaza a la estabilidad alcanzada.
Así, han exteriorizado que en los días lectivos, la mayor carga horaria
transcurre en la escuela; que en los días feriados el tiempo completo es
compartido con la madre. La cercanía del domicilio del padre a la escuela la
estiman dato favorable o relevante; ansían conservar los amigos dentro del círculo
social en que se mueven. Por ello claramente han definido su preferencia por el
mantenimiento de la actual organización familiar (días de semana con el padre,
feriados y un día hábil con la madre y continuación en el mismo
establecimiento escolar), lo que les da seguridad y les permite compartir el
mayor tiempo libre con su madre.
j) pese a la disputa judicial, la relación de los progenitores ha
perdurado mínimamente en lo necesario para la coordinación de las actividades
de los niños (fs. 225 vta., 228 vta.); aún cuando esa pareja parental no ha
logrado instalarse suficientemente aún en un vínculo colaborativo (informe de
la perito psicóloga de fs. 244/246);
k) el rendimiento escolar de los niños no alcanza a cumplir las
expectativas de logro de la mayoría de las áreas de aprendizaje (fs. 517/540).
VI. Por el rol instrumental que la ley encarga a los progenitores, la
pareja parental, pese al divorcio, debe actuar procurando un sano equilibrio
entre ambos, y las decisiones relacionadas con la vida de sus hijos tienen que
ser tomadas en un marco de diálogo, presidido por la aspiración del máximo
bienestar de los hijos.
Al formularse estas reflexiones no pueden desconocerse los hondos
sentimientos del padre, defendiendo en larga disputa la convivencia con sus
hijos y la permanencia en la escuela de tradición familiar (fs. 225, ex alumno
del colegio San Albano, donde concurren sus hijos, adherente al Campo de
Deportes de la referida institución). Sin embargo, tampoco cabe desconocer el
esmero de la madre en su prédica, demostrada a través del cumplimiento de las
funciones afectivas y formativas de sus hijos, que tuvo que adecuarse, a costa
del sacrificio personal, a transitar desde Pilar a Lomas de Zamora toda vez que
sus hijos lo requerían (los lunes los acerca a la escuela, los martes los lleva
a almorzar y pasa el día con ellos, fs. 547 vta.; los viernes los retira de la
escuela), incluso con la frustración de vivenciar la sinrazón de la decisión
judicial, que condicionó su autonomía personal de vivir en una determinada
localidad para conservar la tenencia legal.
Si el nuevo paradigma en las organizaciones familiares es construir nuevos
ciudadanos, "respetar los derechos del niño no implica ir en detrimento de
los padres, existiendo un equilibrio entre su libertad educativa y representación, con la posibilidad de ejercer sus derechos de acuerdo con su edad. Se trata
de una educación hacia la responsabilidad. Dentro de un grupo familiar cada
miembro debe saber respetar los derechos de los demás. La familia no puede
defender su estabilidad sobre la base de la degradación de sus integrantes.
Debe lograrse una mayor integración, fomentándose la participación y
solidaridad de cada miembro del grupo familiar de acuerdo con su rol" (cfr.
Pietra, María, "El interés superior del niño y la atribución de
tenencia a los abuelos maternos. Un fallo poco convencional" , LNBA,
2006?9?1108 y sigts.).
En el marco de este proceso ?siguiendo a Enrique Cárdenas? "sólo es
útil un juez que se instale con su imperio en medio de la crisis de la familia,
y que la apoye, acompañe y entrene en el proceso de organización o
reorganización en que se encuentra" ("La familia y el sistema
judicial, una experiencia innovadora", Buenos Aires, 1988).
En este acompañamiento, juzgo que el interés de los niños (art. 3 de la
Convención), ligado a los derechos derivados de la relación paterno filial, se
construye a través de la aplicación de los siguientes principios:
a) Los padres deberán procurar la realización del principio de
corresponsabilidad en el ejercicio de la autoridad, ante el esquema de
organización familiar surgido después del divorcio (arts. 5, 9.3, 18.1 y 27 de
la Convención de los Derechos del niño, 14 bis, 16, 75 incs. 22 y 23 de la
Constitución nacional; 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires;
7 de la ley 26.061);
b) en este cometido les viene impuesto:
1. efectivizar el mejor grado de desarrollo personal de los niños (arts.
6.2 y preámbulo de la Convención de los Derechos del Niño; 3 inc. c) y d) y 9
de la ley 26.061), en particular los deberes de educación y crianza estarán
focalizados a satisfacer sus necesidades;
2. respetar las diferentes etapas evolutivas de los niños con sus propios
requerimientos y expectativas (arts. 5, 14.2 y 18.1 y preámbulo de la Convención
de los Derechos del Niño);
3. garantizar que los niños, por la madurez alcanzada, puedan expresar
sus opiniones y ser escuchados (arts. 5 y 12, 1er. párrafo de la Convención de
los Derechos del Niño).
Este supremo interés debe ser atendido y protegido por los progenitores a
lo largo de la existencia del menor, entendiendo que las acciones y
responsabilidades derivadas de la relación paternofilial representan mucho más
que el simple contacto físico derivado de la convivencia con el mismo.
Cualquiera de los padres ?el que tiene la guarda o el que no la conserva? puede
desplegar una suerte de cuidados, protección y actividades en relación al hijo
que no exigen necesariamente la vida en común. En este caso, se abre paso a una
idea cardinal: compartir. En su significación implica participar en la vida de
relación del hijo, colaborar, apoyar, sugerir e incluso decidir en conjunto
ambos progenitores. De tal modo, se aventa el preconcepto existente en torno a
que quien no tiene la tenencia de los hijos es un mero supervisor, un tercero
ajeno a la relación que vigila si la tarea conferida se lleva a cabo
adecuadamente (conf. "La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas
tendencias en la materia", Cecilia Grosman, en "La Ley", Tomo
1984?B, página 806; cfr. también Grosman, Cecilia?Scherman, Ida,
"Criteria for children custody Decisión?marking upon Separation and
Divorce", quienes hacen una reseña actualizada sobre las opiniones
doctrinarias y jurisprudenciales respecto al tema tenencia compartida en nuestro
país, en Rev. Family Law Quarterly, vol. 39, summer 2005, 543).
VII. Es entonces, desde la perspectiva que dimana de estos principios que
propondré la solución del diferendo, en el interés concreto de los niños.
a) T. y J. M. G. convivieron con su progenitora en la localidad de Lomas
de Zamora concurriendo al Colegio San Albano, aledaño a la zona de residencia.
Como ya quedó plasmado, la actora comunica su traslado, conjuntamente con los
citados menores a Tortuguitas, Partido de Pilar, quienes en virtud de ello
iniciaron el ciclo escolar en el Colegio "Godspell", ubicado en el
partido citado.
La imposibilidad de avenir a las partes en relación al tema en examen a
consecuencia de la firmeza en sus antagónicas posturas se proyecta de modo
ostensible en el presente y en el futuro de los niños. Emergió así la decisión
recaída a fs. 81/83 la que, como quedó detallado supra, resultó adversa al
planteo de la actora.
En el devenir de los acontecimientos, se produce el cuadro fáctico que ya
ha sido explicado, cambiándose radicalmente el sistema que existía al momento
en que la madre tenía la tenencia: los menores, en tiempo de actividad escolar
residen con el padre y desarrollan el contacto con la progenitora los fines de
semana en el Partido de Pilar desde hace cuatro años.
b) Este Tribunal, siguiendo el sendero predominante en la materia, tomó
contacto personal con los menores en audiencia que da cuenta el acta labrada a
fs. 563, y que se celebró con la presencia de sus padres, la señora
Representante del Ministerio Pupilar y la perito psicóloga convocada al efecto
(conf. Ac. 78.446, sent. del 27?VI?2001).
c) Los niños transitan por una etapa ?la adolescencia? donde el medio en
general y el marco familiar en particular desempeñan un papel de gran
importancia, en la medida en que actúan sobre ellos transformando su estructura
psíquica y emocional, así como el modo de percibir a los demás y al mundo que
los rodea, de sentir y comportarse. Sin perjuicio, claro está, de que al mismo
tiempo modifican el entorno con su presencia. Es en este período, donde de
manera elocuente, se ha señalado que los adolescentes "entran en guerra
con la adultez" de modo que es aquí, frente a esta confrontación, cuando
el comportamiento y actitudes de los padres hacia los hijos son por cierto,
determinantes (ver Gil Domínguez, Anare´s Herrera, Marisa?Fama, María
Victoria, "Derecho constitucional de familia", t. II, ed. Ediar, 2006,
p. 545).
d) Al ser escuchados en esta instancia extraordinaria, los menores han
expresado su deseo de continuar sus estudios en la institución a la que asisten
(Colegio San Albano), ubicado en las cercanías de su residencia actual y que se
mantenga esta dinámica familiar incluida su convivencia con el padre los días
de semana.
Si bien esta opinión no puede dejar de ser apreciada en su contexto,
careciendo de efectos vinculantes para el juzgador, en las particulares
circunstancias de la causa se revela como atinada, plena de sentido común. Esa
manifestación de voluntad que evidenciaron en la citada oportunidad los menores
?T. y J. ? evidencia la disconformidad con nuevos cambios y se complementa
con distintas probanzas que conllevan a otorgarle sustento. En particular,
corresponde ponderar que la situación escolar de los niños permaneció
inalterable, con continuidad desde el año 2003 y que su proceso de socialización
se efectiviza en un ámbito educativo "... con pertenencia institucional y
actividades informales sistemáticas relacionadas al desarrollo de
deportes..." (fs. 552/553).
Desde este punto se tornaría disvaliosa cualquier modificación, en esta
etapa del año lectivo, en tanto afectaría el normal acontecer en el
aprendizaje y formación que tiene lugar en el establecimiento de mención
(arts. 75 inc. 22, C.N.; 3 y 12 Convención de los Derechos del Niño; 163 inc.
5, 384, 474, C.P.C.C.)
Empero, más allá de la solución propuesta en este tema trascendente en
la vida de los menores, no escapa al criterio del suscripto lo informado por las
autoridades escolares en cuanto al oscilante rendimiento de los causantes a lo
largo del ciclo lectivo así como las dificultades apreciadas en torno a su
conducta (fs. 520/540).
Sin dudas que este aspecto no puede disociarse de lo vivenciado por los
menores en el transcurso de los continuos desacuerdos de sus padres, lo que
seguramente habrá incidido en la atención de sus reales necesidades acorde con
su etapa madurativa (apoyo escolar fs. 265, 517).
e) Es así que, desde el prius de su supremo interés (art. 3 Convención
cit.), las partes deben ajustar su cometido ejerciendo de modo efectivo y pleno
los deberes que dimanan de su rol parental. Ya no podrá centrarse el eje de la
disputa de los padres en la custodia de los hijos, sino en sobrellevar el hecho
de la convivencia separada, procurando que las desavenencias del mundo adulto no
se traduzcan en situaciones dañosas para la psiquis de quienes son los mas
desprotegidos.
VIII. De modo pues que como situación superadora, sin perjuicio que
resulta conveniente la permanencia de los menores con el progenitor merced al
entorno educacional y vínculos de relación que mantienen éstos en la ciudad
de Lomas de Zamora en la que residen, he de propiciar que esa permanencia con el
padre no posea la naturaleza de la tradicional tenencia unipersonal, en los términos
ya expuestos, en cuanto se la entiende como que corre por cuenta de quien
cohabita con los niños el manejo en general de las cuestiones que les atañen,
mientras que el restante progenitor ocupa un rol secundario de contralor y
vigilancia. En otras palabras, no puede mantener vigencia la decisión del
tribunal a quo de entregar los niños al padre en tales condiciones sustrayéndolos
de la órbita de la madre. Contrariamente, propongo que con independencia de las
respectivas cohabitaciones en el marco y tiempo que los propios menores han
entendido satisfactorios, se ponga en marcha un sistema absolutamente compartido
y común en cabeza de ambos representantes legales.
Ciertamente que a la vista de la conflictiva existente una concepción
como la que auspicio requiere permanentes acuerdos y negociaciones entre las
partes, aún con el auxilio de la instancia ordinaria, para arribar a soluciones
adecuadas sobre aspectos fundamentales de la vida de sus hijos, que tengan en
cuenta sus específicas necesidades.
No descuento que el sentimiento legítimo de cada progenitor, depositado
en la jurisdicción, es que se valoren las características de ambos para lograr
una definición por uno de ellos, con el firme propósito de tener consigo a los
niños por mayores lapsos, mas en las circunstancias de esta causa en la que
fundamentalmente se exhibe el sentido común de los propios hijos, ello no
redundaría en beneficio de ellos. Quede claro que en virtud de esta sentencia
no puede subsistir el concepto proveniente de la instancia de grado conforme al
cual la madre ha sido descalificada mediante presunciones abstractas de
ineptitud ?siguiendo la terminología de Grosman, en ob. cit.? "Los
Derechos del Niño en la familia"?, p. 59, fs. 82 vta.?, y también que su
comportamiento revela amplia disposición a las funciones del rol (ver puntos.
4,d y e y fs. 547 vta.). Pero ocurre que el tiempo transcurrido modificó las
situaciones humanas de los destinatarios del conflicto en manera tan intensa que
al presente no puede ignorarse ese cambio, el que asume fuerza decisiva (cfr.
C.S.J.N., Q.21.XXXVII? "Quiroz, Milton Julio y otros c/ Caporaletti, Juan y
otros", 1-VI-2004, art. 12.2 de la Convención de los Derechos del Niño).
Tampoco debe verse en este statu quo que propicio, la consolidación
irreversible de la organización familiar, sino que en dicho tiempo de búsqueda
pueda encontrarse la mejor solución que proteja el interés de los niños.
La lectura de la causa y, una vez más lo destaco, el contacto directo con
los menores y con los padres, nos da una verdadera lección de vida. En los
hechos, en la realidad de las cosas, por encima del rigorismo formal de las
actividades procesales y aún por encima de premisas legales enarboladas en
abstracto, ha tenido lugar un nuevo punto de enclave de la organización
familiar, un nuevo sistema cointegrado de relaciones paterno filiales, un
mecanismo emergente de la propia fuerza de los acontecimientos cuyos resultados
aparecen, al menos a este tiempo, como los mejores para los niños.
Para preservar y promover la plena realización de los derechos de los niños
(arts. 4 de la Convención de los Derechos del niño y 29 de la ley 26.061),
estimo necesario ordenar que se mantengan las circunstancias actuales, con más
el agregado ya expuesto de que no es el padre el único titular de la tenencia
como tampoco lo es la madre. Ambos son los titulares. Corresponderá entonces la
residencia dividida de los niños en forma alternada en el domicilio de cada uno
de sus padres, de lunes a viernes en el del padre, y de viernes a lunes en el de
la madre, atribuyendo el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental a
ambos progenitores (arts. 3, 5, 9 de la Convención de los Derechos del Niño;
cfr. mi voto Ac. 78.446, sent. 27-VI-2001; Fallos 318:1269, especialmente
considerando 10, de todo lo cual resulta la primacía de lo dispuesto en los
Tratados aún sobrepasando pautas establecidas en la legislación vigente).
En particular, las especialísimas circunstancias del caso imponen
trascender la solución corriente establecida en el inc. 2 del art. 264 del Código
Civil porque el camino marcado por esta norma, confrontado con las pautas
privilegiadas por la Convención, se revela aquí como insuficiente para el
logro de la prevalencia del interés de los menores. Es lo que emerge de la
causa en el específico marco fáctico que nos ocupa constituido en los hechos
por una alternancia. No se trata de descalificar el criterio del Código Civil
en forma omnicomprensiva porque, ciertamente, existirán supuestos en los que el
ejercicio de la patria potestad en cabeza exclusiva de uno de los progenitores
resulte el mejor arbitrio para la consagración de aquel interés superior, y en
tales condiciones ninguna objeción podrá encontrarse a esa manera de resolver
la situación. Pero en autos, reconocida la disposición de ambos, sus
respectivas instalaciones y los demás elementos anteriormente analizados, la
forma compartida del ejercicio es la que mejor garantiza la satisfacción de la
premisa que preside el sistema.
IX. Si lo expuesto es compartido, deberá hacerse lugar parcialmente al
recurso planteado por la actora manteniendo el régimen escolar de T. y J. M. G.
y su residencia con el progenitor en la ciudad de Lomas de Zamora y con la madre
en Pilar durante los días que han quedado fijados, estableciendo la tenencia
compartida por ambos padres, instándose al pleno ejercicio de la coparentalidad
en relación a los citados menores (arts. 75 inc. 22, C.N., 3 y 9 de la Conv. de
los Derechos del niño; 264 ter, C.C., 289, C.P.C.C.). Ello sin perjuicio de
advertir al Tribunal de Familia, para los ulteriores desarrollos, que es
imperioso garantizar el debido proceso legal con base en el conjunto de normas
que se han citado al comienzo, evitando incurrir en los errores procesales a que
he hecho referencia.
Con el alcance propuesto, voto por la afirmativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez
doctor de Lázzari, votó la cuestión planteada también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
I. Adhiero al voto del doctor de Lázzari, con el alcance que formularé
seguidamente.
II. El interés superior del niño:
Según lo normado en el art. 264 del Código Civil, la patria potestad,
constituye un conjunto de deberes y facultades de los progenitores respecto de
sus hijos oponibles frente a terceros y al mismo Estado, sólo para el
cumplimiento de una función, cual es su crianza y formación. Mas, el contenido
de este derecho?deber ha encontrado como complemento una pauta normativa,
objetiva, axiológica y fundamental: el interés superior del niño reconocido
en el art. 3 de la Convención.
Este precepto señala que "En todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".
En su hermenéutica, ha señalado reiteradamente esta Corte que la atención
primordial de este interés apunta a dos finalidades básicas: constituirse en
una pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en un criterio para la
intervención institucional destinada a proteger al niño. Este principio
proporciona así un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos del
menor con los adultos que lo tienen bajo su cuidado. La decisión se define por
lo que resulta de mayor beneficio para el menor. De esta manera, frente a un
presunto interés del adulto se prioriza el del niño (conf. Ac. 84.418, sent.
del 19?VI?2002; Ac. 87.832, sent. del 28?VII?2004) .
Se ha concebido al interés superior del niño como el conjunto de bienes
necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los
bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia
histórica determinada, analizado en concreto (...) Máxime cuando en materia de
menores todo está signado por la provisoriedad, lo que hoy resulta conveniente
mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno
puede en el futuro transformarse en algo pertinente (del voto del doctor
Pettigiani en el Ac. 78.099, 28?III-2001) .
El concepto de interés superior del niño se conecta con la idea de
bienestar "en la más amplia acepción del vocablo, y son sus necesidades
las que definen su interés en cada momento de la historia y de la vida"
(Kuyundjian de Williams, Patricia, "El traslado del menor a otra provincia
y los derechos del progenitor no conviviente. Pautas", R.D.F., 2004?I?135;
íd., Grosman, Cecilia, Los derechos del niño en la familia, Universidad, Bs.
As., 1998, p. 23 y ss.).
La ley 26.061 dice, al respecto, en su art. 3: "A los efectos de la
presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente
la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías
reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a- Su condición de sujeto de
derecho; b- El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que
su opinión sea tenida en cuenta; c- El respeto al pleno desarrollo personal de
sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d- Su edad, grado de
madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e- El
equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes
y las exigencias del bien común; f- Su centro de vida. Se entiende por centro
de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido
en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige
en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la
misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción,
emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el
ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e
intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros".
Si bien desde lo formal la litis quedó trabada en otros términos, lo
cierto es que ya hace más de cuatro años que el padre ejerce la tenencia de
los niños hoy preadolescente uno (11 años) y adolescente el otro (14 años),
que han hecho del lugar donde viven su centro de vida (art. 3, ley 26.061).
Hechos, que más allá de lo que se le impugna a la sentencia de grado, tuvieron
su origen en una decisión judicial (fs. 81 y ss., 203 y 211).
En el informe presentado por la perito asistente social, Cristina Sakurai,
se concluye: "El contexto socio familiar del señor R. M.G. , aparece en la
entrevista con relaciones vinculares estables y dinámica interaccional que
brindan un ámbito de contención a los hijos que se encuentran a su cargo. El
proceso de socialización de los hijos, se desarrolla en ámbito escolar con
pertenencia institucional y actividades informales sistemáticas relacionadas a
desarrollo de deportes. Al momento de peritar las relaciones materno filiales de
los hijos con la progenitora, se desarrolla sin dificultades a través del régimen
de visitas semanal".
III. El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en
cuenta.
Como es sabido, el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño
les reconoce a los menores el derecho a ser oídos, derecho reafirmado, por la
ley 26.061. El art. 24, de la citada ley, dice: "Las niñas, niños y
adolescentes tienen derecho a: a? Participar y expresar libremente su opinión
en los asuntos que les conciernan y en aquéllos que tengan interés; b? Que sus
opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este
derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelvan las niñas, niños
y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social,
escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo".
????? Lo expuesto no significa que haya que aceptar incondicionalmente el
deseo del niño si ello puede resultar perjudicial para su formación (Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires, 2-V-2003, "La Ley", 2003?A,
425). "Su palabra no es vinculante y debe valorarse con los restantes
elementos del juicio" (C.N.Civ., Sala H, 20-X-1997, "La Ley",
1998?D-261). Sin embargo, se exige que su opinión sea considerada en la decisión
(C.Civ. y Com., San Isidro, sala 1ª, 27-VIII-1999, "Jurisprudencia
Argentina", 2000?I?354; conf. Grosman, Cecilia P., "La guarda de los
hijos después de la separación o divorcio de los padres", su ponencia en
Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR, celebrado en la
Facultad de Derecho de la U.B.A. los días 24 y 25 de agosto de 2006). Como bien
se ha expresado: "Sus ideas, sus sentimientos, cuentan, y no pueden ser
rechazados sólo ‘porque es un niño" (conf. Burrows, David, A child’s
understanding, Law Family, 1994, vol. 24, p. 579, cit por Kemelmajer de
Carlucci, Aída, "El derecho constitucional del menor a ser oído", en
Rev. de Derecho Privado y Comunitario Nro. 7, Rubinzal?Culzoni, Santa Fe, 1994,
p. 167).?? En la misma línea argumental, se ha sostenido que: "debe
tenerse en claro que oír al menor no significa aceptar incondicionalmente su
deseo; en otros términos, la palabra del menor
conforma la decisión misma; el niño no debe pensar que él debe elegir entre
su madre y su padre, y que de su opinión, exclusivamente, depende la decisión
judicial, el juez resolverá priorizando el interés del menor; para tomar esta
decisión tendrá en cuenta sus argumentos, lo que no implica acogerlos
plenamente pues del mismo modo escucha al litigante, aunque no comparta la
solución que la parte le propone (...) En la ‘lectura’ de los dichos del
menor, el juez suficientemente capacitado, deberá desentrañar cuál es la
voluntad real, más allá de lo declarado sobre base de eventuales
adoctrinamientos e interferencias" (Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El
derecho constitucional del menor a ser oído", en Rev. de Derecho Privado y
Comunitario Nro. 7, Rubinzal?Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 177. En similar
sentido, Gil Domínguez, Andrés; Famá, María V.; Herrera, Marisa, Derecho
constitucional de familia, Ediar, Bs. As., 2006, T° I, p. 574).?? Es de
resaltar que, en los casos en que el menor se ha negado a mantener contacto con
alguno de los padres, los jueces evitaron imponer la comunicación forzadamente
y acudieron a la intervención de especialistas para superar la disfunción
familiar (C.N.Civ., Sala E, 20-II-1989, "El Derecho", 136?685)
"pues juzgaron que se trataba de un derecho del hijo y que el camino debía
ser procurar la revinculación" (Grosman, ponencia cit.).?? Sobre esta
temática se ha expedido ya esta Corte, afirmando que no escuchar al niño
afecta la validez de las decisiones que se dicten con ese vicio. En oportunidad
de sentenciar, en un caso donde se debatía la custodia y el régimen de
comunicación de dos infantes, sostuvo: No pudo prescindirse de recabar la opinión
que tenía el niño respecto de cómo podría dis
ibuirse su tiempo disponible para mantener un contacto provechoso con ambos
padres (...) Por cierto que escuchar al menor no implica que eventualmente no
puedan desatenderse sus preferencias expresadas, si de los elementos obrantes en
poder del juez, en particular los provenientes de una objetiva valoración de su
medio, para lo cual cabe contar con el aporte inestimable de asistentes
sociales, psicólogos, psiquiatras, surge que satisfacerlas no es conducente al
logro de su superior interés, en cuyo caso se torna necesario equilibrar esa
posible frustración mediante adecuados auxilios terapéuticos y
fundamentalmente orientándolos a la comprensión de la decisión y sus motivos.
De todos modos es menest
que en tales supuestos de colisión con el deseo del menor el juez exprese los
motivos de su apartamiento de la opinión recogida (del voto del doctor
Pettigiani, Ac. 78.728, sent. del 2?V?2002).?? J. y T. fueron oídos en
esta Corte y han expresado su deseo de continuar asistiendo al Colegio San
Albano. Asimismo, se mostraron conformes con la convivencia en el domicilio
paterno en el cual sienten que han alcanzado cierta estabilidad. Por otra parte,
también ven con beneplácito la cercanía entre la escuela y el hogar.?? Una
decisión diferente, implicaría, además de cambiar el statu quo en cuanto a la
residencia, un cambio de colegio, y es sabido la resistencia que los
adolescentes suelen ofrecer cuando han encontrado un entorno de amigos y compañeros
tan importantes en esta etapa de la vida. Nótese que la madre se ha mudado a
Pilar lo cual haría imposible mantener este entorno de contención.?? IV?
La solución propuesta: tenencia y responsabilidad parental compartida.? ? a?
El ejercicio de la autoridad parental frente a la separación.?? Dispone el
art. 264 del Código Civil: "La patria potestad es el conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos,
para su protección y formación integral, desde la con
pción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado".
?? El precepto que nos ocupa, en su segunda parte, regula quienes tienen el
ejercicio de la patria potestad en distintos supuestos que hacen a la vida de
los padres. Es decir, se distinguen los casos en que los progenitores viven
juntos (incs. 1 y 5) d
aquellos otros que no cohabitan (incs. 2 y 5). En el primer caso, ambos tienen
el ejercicio de la autoridad parental. En el segundo, el padre o madre que tenga
legalmente la tenencia luego de producida la ruptura conyugal, sea por separación
de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio (inc.
2). En el caso de hijos extramatrimoniales que no viven j
tos será ejercido por aquél que tenga la guarda otorgada en forma convencio
l, judicial, o reconocida mediante información sumaria (inc. 5).?
Es decir, que el principio general es el ejercicio compartido de la patria
potestad si los padres viven juntos y unilateral si viven separados.?? Sin
embargo, ésta no es, en la actualidad, la opción que mejor protege el derecho
de los niños a tener dos padres que asuman la responsabilidad de su
ianza y educación. Cobran aquí relevancia los tratados internacionales
incorporados a la Constitución con la reforma introducida en el año 1994 (art.
75, inc. 22; Chechile, Ana María; Lopes, Cecilia, "El derecho humano del
niño a mantener contacto con ambos progenitores. Alternativas en la atribución
de la custodia y en el ejercicio de la autoridad parental. Su vinculación con
los derechos fundamentales de padres e hijos", LNBA, 2006?133). Veamos:?? La
Convención sobre los Derechos del Niño dispone en el preámbulo que "...
la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el
crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños,
debe recibir la protección y asistencia necesaria para poder asumir plenamente
sus responsabil
ades dentro de la comunidad... ", reconociendo que el niño "... debe
crecer en el seno de una familia, en un ambiente de felicidad, amor y compre
ión...". El art. 18.1, de la citada convención, dispone: "Los
Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del
principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a
la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a
los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el
desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior
del niño"; y el art. 9.3 expresa que "Los Estados Partes respetarán
el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener
relaciones persona
s y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es
contrario al interés superior del niño" .?? Por su parte, el inc. 4
del art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José
de Costa Rica) establece que: "Los Estados Partes deben tomar medidas
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se
adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos,
sobre la base única del interés y conveniencia de ellos".?? Ya hace
casi dos décadas y marcando un hito en el ejercicio compartido de la
responsabilidad parental, aunque los padres vivían separados, afirmó la sala F
de la Cámara Nacional Civil, que: "Mantener el ejercicio compartido de la
patria potestad significa sostener, en la conciencia de los progenitores
extramatrimoniales, la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado
y la educación de los hijos, no obstante la falta de convivencia; y, además,
preserva el fin querido por la ley, de que no sea uno sino ambos padres quienes
t
en las decisiones ?expresa o tácitamente? atinentes a la vida y el patrimonio
de los hijos" (C.N.Civ., Sala F, octubre 23 de 1987, "La Ley",
1989?A-94). Más tarde, fueron varias las sentencias que homologaron los
acuerdos que los padres presentaban en este sentido (C.N.Civ., Sala D, noviembre
21 de 1995, "La Ley", 1996?D-678; íd., Sala J, noviembre de 1998,
"Jurisprudencia Argentina", 1999?IV?603, "La Ley",
1999-D-477). La responsabilidad parental compartida de los padres que viven
separados es ampliamente aceptada por la
ctrina (Barbero, Omar U., "Padres que dejan de convivir pero acuerdan
seguir coejerciendo la patria potestad: ¿lesión al orden público?, "La
Ley", 1989?A?94; Zannoni, Eduardo A., "La autonomía privada en la
solución de conflictos familiares", en Zannoni, Eduardo A.; Ferrer,
Francisco A. M.; Rolando, Carlos H., Coords., Derecho de Familia, Rubinzal
Culzoni, Sta. Fe, 1991, p. 195; íd. Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho
de Familia, 4ª ed., Astrea, Bs.As., 2002, T° 2, p. 726; Grosman, Cecilia P.,
"El derecho infraconstitucional y los derechos del niño", en el Libro
de Ponencias del Congreso Internacional "La persona y el Derecho en el fin
de siglo", Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 1996, p. 244;
Mizrahi, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Bs. As., 1998, p.
424; Iñigo, Delia B., "Una acertada decisión judicial sobre patria
potestad compartida", "La Ley", 1999?D?477; Chechile, Ana María,
"Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los
padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental" ,
"Jurisprudencia Argentina", 2002?III?1308. ).?? En el derecho
comparado se observa una tendencia creciente a que la separación de los padres
no altere los postulados de la corresponsabilidad, así, por ejemplo regulan la
patria potestad compartida frente a la no convivencia el art. 207 del Código de
Familia del Salvador, el art. 70 del Código de la Niñez y adolescencia del
Paraguay, el art. 21 del Estatuto del Niño y adolescente de Brasil en
concordancia con los arts. 1631 y 1632 del Código Civil, el art. 373?2 del Código
Civil francés ("La separación de los padres no incide sobre las reglas de
atribución del ejercicio de la autoridad parental) y el art. 156 del Código
Civil español, con matices ("La patria potestad se ejercerá conjuntamente
por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito
del otro..." "... Si los padres viven separados, la patria potestad se
ejercerá por aquél con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a
solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al
solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el o
o progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a
su ejercicio"). ?? Todo lo expresado me lleva a concluir que lo más
beneficioso para T. y J. es contar con dos padres que asuman la responsabilidad
de su formación integral.?? b? La tenencia compartida como la alternativa
que mejor satisface el interés superior del niño.?? Grosman expone que la
guarda compartida es la que mejor asegura el cumplimiento del art. 9 de la
Convención sobre los Derechos del Niño en tanto que garantiza el derecho del
menor "a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres
de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño"
(Grosman, Cecilia P., "La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas
tendencias en la materia", "La Ley", 1984?B?806). ?? La
citada autora ha realizado un exhaustivo análisis de las ventajas de esta forma
de tenencia que apuntan a resaltar la mayor vinculación entre padres e hijos
pese a la ruptura y el mejor manejo de los tiempos por los miembros de la pareja
parental (Grosman, "La tenencia compartida.. ." cit., págs.
814/816).?? La jurisprudencia, lentamente, ha ido receptando este
po de custodia resaltando los beneficios que representan para los niños que se
encuentran inmersos en el proceso de separación de sus padres (C.N.Civ., Sal
J, "Jurisprudencia Argentina", 1999-IV-603; íd., sala H, abril 28 de
2003, RDF, 25?2003-187. En
milar sentido S.T. Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur,
octubre 8?997, "La Ley", 1998?F-569). ?? En el derecho comparado
se la ha comenzado a legislar expresamente. A título ejemplificativo me
permitiré citar las reformas operadas en este siglo XXI en países como Francia
y España. El art. 373?2?9, del Código Civil francés (t.o. ley 305?2002)
dispone que la residencia del niño puede ser fijada en forma alternada en el
domicilio d
cada uno de sus padres, o bien en el domicilio de uno solo de ellos. Ante la
solicitud de uno de los progenitores o en caso de desacuerdo entre ellos sobre
el modo de determinar el lugar en que habitará el infante, el juez puede
ordenar a título provisorio una residencia dividida precisando la duración de
la
sma, al término de la cual decidirá el sitio en que vivirá el niño de manera
definitiva, ya sea optando por una custodia compartida, ya sea eligiendo el
hogar de uno de los padres.?? A su vez, la reforma operada por la ley Nro
12 del año 2005 al Código Civil español, reguló tanto la posibilidad de que
los padres acuerden una tenencia compartida (art. 92 inc 5), como que ésta sea
impuesta por el juez quien, "a instancia de una de las partes, con informe
favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida
fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés
superior del menor" (art. 92 inc. 8).?? Se ha dicho que la sen
ncia que conceda la custodia compartida puede ser el resultado de tres
solicitudes diferentes: 1. Guarda compartida convenida por los padres; 2. Guarda
monoparental solicitada por uno de los progenitores mientras que el otro reclama
una tenencia compartida; 3. Guarda unilateral solicitada por cada uno de los
padres para sí e impuesta la compartida como mejor solución por el juez
(Chechile; Lopes, ob. cit.).?? Huelga decirlo, que la primera de las
opciones es la que reconoce el menor nivel de conflicto y la mayor madurez de
los progenitores que al margen del quiebre conyugal desean ejercer los roles
parentales en beneficio de sus hijos (C.N.Civ., sala J, 24-XI-1998,
"Jurisprudencia Argentina", 1999?IV?603; íd., sala H, abril 28 de
2003, RDF, 25?2003?187) . Por el contrario, la última de las opciones es la que
demuestra e
mayor nivel de hostilidad. En general, el expediente, tal como ocurre en el caso
que nos ocupa, denota constantes presentaciones, denuncias y años de pleito que
transcurren junto con la infancia de sus hijos. Sin embargo, este caso no
enmarca perfectamente en el tercer supuesto sino en una variante. Me explico. En
sus orígenes los ex cónyuges habían acordado que la tenencia la tendría la
madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre (en agosto del año 19
). Luego, la madre consideró inconveniente tal amplitud y solicitó se pauten días
fijos (fs. 18 y ss) llegando a un acuerdo en la audiencia del día 18 de
diciembre de 2001 (fs. 48). Diez días después, la progenitora pone en
conocimiento del tribunal que se mudaría a Pilar (fs. 62) y cambiaría a los niños
de colegio. Ante esto reaccionó Mc. Gaw por considerar que, debido a la
distancia existente con el nuevo domicilio de la madre, s
hacía imposible el acuerdo al que habían arribado y con ello se estaba
afectando el derecho a mantener una comunicación fluida , además, de que el
cambio de colegio implicaría una ruptura en la tradición familiar, (el se educó
en esa institución y está asociado al campo de deportes de los ex alumnos, fs.
225), y día a día se fueron sumando más presentaciones, decisiones y
recursos.?? En esta alternativa, frente a la incapacidad de los padres de
encarar con madurez la crianza de sus hijos que algún día proyectaron juntos,
nos toca a los jueces decidir. Y la opción por la tenencia compartida implica,
ni más ni menos, recordarles que, a pesar de la ruptura conyugal, deben cumplir
con aquel objetivo de educación y formación de los vástagos, colaborando para
lograr lo que ambos dicen desear: lo mejor para sus hijos. No puede haber nada
mejor para los menores que sus dos padres pensando en lo más beneficioso para
su desarrollo (en esta línea argumental, S.T. Tierra del Fuego, Antártida e
Islas del Atlántico Sur, octubre 8?997, "La Ley", 1998?F?569; C.Civ.
y Com., Azul, sala II, junio 4 de 2001, "La Ley Buenos Aires",
2001?1425; C.Civ. y Com., Azul, sala I, mayo 8 de 2003, "La Ley Buenos
Aires", 2003?998).?? Que se conceda la custodia compartida no
significa igualdad matemática de tiempo con cada uno de los padres. Su
principal objetivo es implicar e incluir a ambos instando a la colaboración en
las principales actividades de los menores, sin desmerecer al otro. El vocablo
‘compartida’ "... denota en una de sus acepciones participar uno en
alguna cosa, concepto que trasladado a la materia en estudio implica que las
partes (padre y madre) se vinculen para participar en el cuidado y formación de
los hijos..." (Arianna, Carlos, "Régimen de visitas", RDF,
2?1989?119; C.N.Civ., sala F, 14-II-2002, "Jurisprudencia Argentina",
2002?II?666) .?? V? Conclusión.?? Por todo lo expuesto, más allá de
las imputaciones formales de que adoleciera la sentencia
e grado, la decisión a la que arribo se funda principalmente en los derechos de
los adolescentes a contar con padres que deben reasumir la tarea que algún día
empezaron juntos, concediéndoles a los hijos el derecho a dos progenitores que
se responsabilicen de su crianza y educación, tal como lo estipulan los arts. 9
y 18 de la Convención de los Derechos del Niño. La distribución del tiempo de
convivencia con cada uno de los padres se continuará como hasta el presente,
salvo que los padres en el ejercicio compartido de la autoridad parental
acuerden otra cosa.?? Con el alcance desarrollado, voto por la afirmativa.?
? El señor Juez doctor Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez
doctor Genoud, votó la cuestión planteada también por la afirmativa.? ? A
la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:?? I
Adhiero a la solución propuesta por el doctor Genoud, si bien por los
siguientes fundamentos. ?? II.? Hoy se encuentra firmemente arraigada la
concepción del menor como sujeto y nunca como objeto de derechos. Sin embargo,
en franca oposición con este verdadero apotegma del derecho minoril, en ciertas
ocasiones, no se trepida en disponer del niño como si se tratara de un bien
mueble que se cambia de lugar y se traslada de acuerdo a los humores de su
progenitor o del funcionario de turno, pasándolo de mano en mano, sin reparar
en que con cada desarraigo al que se le somete se le cercena irreparablemente
una porción de su identidad y se le ocasiona un gravísimo trastorno psicológico
en su esfera afectiva (Ac. 66.519, sent. del 26?X?1999; Ac. 71.303, sent. del
12?IV?2000; AC. 78.726, sent. del 19?II?2002). ?? "Interés del
menor" es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la
protección de la
rsona y los bie
s de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica
determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del
menor puramente abstracto, el que excluye toda consideración dogmática para
atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso
(Ac. 63.120, sent. del 31?III?1998; AC. 73.814, sent. del 27?IX?2000; AC.
79.931, sent. del 22?X?2003). Máxime cuando en materia de menores todo está
signado por la provisoriedad. Lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no
serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro
transformarse en algo pertinente (A
66.519, sent. del 26?X?1999; Ac. 71.303, sent. del 1
IV?2000; AC. 78.726, sent. del 19?II?2002). ?? La jerarquía de los
derechos vulnerados, que interesan sin duda alguna al interés público, y la
onsideración primordial del interés del menor deben guiar la so
ción del caso en orden a restablecerlos por una parte y hacerlo con el menor
costo posible ?entend
ndo esto último en términos de economía y celeridad procesales?, atendiendo a
razones de elemental equidad, todo ello sin mengua de la seguridad jurídica,
valor igualmente ponderable por su trascendencia en toda decisión que tomen los
jueces (Ac. 56.535, sent. del 16?III?1999; AC. 84.418, sent. del 19?VI?2002). ?? Por
ello, en aras de ese interés superior del menor y de la protección y defensa
de sus derechos, quedan relegados en una medida razonable los de los mayores, y
el proceso de establecimiento de la tenencia de los menores y su régimen de
visitas despojado de toda consideración ritualista, para tender casi
exclusivamente a la satisfacción de aquella meta, aún mucho más resaltada a
partir de la incorpo
ción de la Convención de los Derechos del Niño a nuestro texto constitucional
por imperio de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22).?? III.? Con lo
apuntado, entiendo que corresponde ingresar en la consideración del régimen de
guarda de los menores dispuesto por el tribunal a quo, que rige en la
actualidad; el que nunca debe ser resuelto en función de parámetros genéricos,
sino atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso, debiéndose
ponderar la conveniencia de lo que se resuelva, principalmente respecto de los
derechos e intereses de los menores involucrados (conf. Zannoni, Eduardo,
"Derecho Civil. Derecho de Familia", vol. 2, núm. 781, pág. 205),
pero asimismo de las reales posibilidades y capacidades de sus progenitores. ?? Así,
es posible afirmar inicialmente que el establecimiento de un régimen de
tenencia compartida ?tal la propuesta de los votos precedent
? constituye la mejor manera de resolver el problema de desmembramiento de la
guarda, pues posibilita que el niño mantenga un trato fluido y significativo
con ambos padres. Cabe recordar que el art. 9.3. señala que "los Estados
Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos
padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño".?? Con
la tenencia compartida se reconoce y se le otorga la relevancia que merece al
derecho que tienen los niños a ser edu
dos por ambos padres dentro de un sistema que permite el ejercicio de la
coparentalidad (conf. Polakiewicz, Marta, "El derecho de los hijos a una
plena relación con ambos padres", en Los derechos del niño en la familia.
Discurso y realidad", Grosman (Directora), Ed. Universidad, Buenos Aires,
1998, p. 190).?? Se han señalado las ventajas que presenta la tenencia
compartida frente a la tenencia unipersonal. "Entre esas ventajas se ha señalado
que la tenencia compartida: permite al niño mantener un estrecho vínculo con
ambos padres
promueve la participación activa de ambos padres en las funciones de educación,
amparo y asistencia; atenúa el sentimiento de pérdida de quien no tiene la
guarda estimulando las responsabilidades del progenitor no guardador; atenúa el
sentimiento de pérdida padecido por el hijo; incentiva a ambos padres a no
desentenderse de las necesidades materiales del niño; facilita el trabajo
extradoméstico de ambos padres (Grosman, Cecilia, ‘La tenencia compartida
después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia’, "La Ley",
1984?B, 806); evita que existan padres periféricos, posibilita que el menor
conviva con
bos padres; reduce problemas de lealtades y juegos de poder (Chechile, Ana M.,
‘Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres:
desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental’,
"Jurisprudencia Argentina", 2002?III?1308) ; la idoneidad de cada uno
de los padres resulta reconocida y útil; fomenta una mayor y mejor comunicación
entre padres e hijos (Medina, Graciela y Hollweck, Mariana, ‘Importante
precedente que acepta el régimen de tenencia compartida como alternativa frente
a determinados conflictos familiares’, "La Ley Buenos Aires",
2001?14
); el hijo se beneficia con la percepción de que sus padres continúan siendo
responsables frente a él (Schneider, Mariel, ‘Un fallo sobre tenencia
compartida’, "La Ley Buenos Aires", 2001?1443); se compadece más
con el intercambio de roles propio de la época actual (Mizrahi, Mauricio L.,
‘Familia, matrimonio y divorcio’, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 422)...
[y se] promueve y alienta la participación del hombre y la mujer
pie de igualdad en lo que se refiere a la crianza de los hijos, generando así
una mayor equidad genérica en el interior de la familia" (Zalduendo, Martín,
‘La tenencia compartida: Una mirada desde la Convención sobre los Derechos
del Niño’, "La Ley", 2006?E, 512).?? Así, en el caso, el
otorgamiento de la tenencia y custodia compartida resulta consecuente, por un
lado, con los sucesivos planteos que ambos progenitores ?a su turno? han
formulado en estas actuaciones, en las que ambos padres han reclamado la
tenencia de sus hijos, acreditando ?cada uno por su parte? la idoneidad moral y
las materiales posibilidades de ejercerla; alegadas aptitudes que las partes no
se han objetado.?? Por otro lado, resulta asimismo consecuente la concesión
a ambos progenitores y por igual, de la tenencia compartida de sus hijos, con
las acciones y conductas llevadas a cabo y mantenidas por aquéllos durante
estos últimos años, en los cuales ambos se han mostrado activos para nutrir a
sus hijos de la presencia y afecto propios del vínculo que los une. ??Tampoco
se ha observado que los ex esposos, pese a las perturbaciones que pudieran haber
sufrido en razón de la ruptura matrimonial, hubieran desplegado en la vida
relacional mantenida con sus hijos, actitudes hostiles entre sí o utilizado a
los niños en su hostigamiento recíproco (más allá del contenido de los
reclamos contrapuestos canalizados en estas actuaciones) . ?? Por demás,
la edad de los menores (11 y 14 años) permite una solución como la propuesta,
ya que los problemas y dificultades que pueden presentarse como consecuencia de
la instrumentació n de este mecanismo compartido de guarda suelen ser
sensiblemente menores cuando mayor es la edad de los niños (conf. Mizrahi,
"Familia, matrimonio y divorcio", punto c, apart. b, ley 418 y
sigtes.).?? Ahora bien, frente a lo expuesto, es necesario poner de resalto
que naturalmente, la tenencia compartida exige por parte de todos los miembros
de esta tríada ?padre, madre e hijos? un mayor compromiso y mayor
responsabilidad acorde. ?? Tenencia compartida implica reconocer a ambos
padres el derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente, según sus
distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales, sus
responsabilidades y deberes (conf.: C.N.Civ., sala J, "La Ley",
1999?D, 479). No implica necesariamente tenencia alternada sino la asunción
compartida de autoridad y responsabilidad en relación a todo cuanto concierna
al niño, el respeto de su derecho a continuar contando afectivamente y
realmente, con un padre y una madre (conf.: Salzberg, Beatriz, "Los niños
no se divorcian", p. 161, BeaS Ediciones, Buenos Aires, 1993). Lo esencial
de la tenencia compartida es participar con amplitud y activamente de las
decisiones respecto del hijo, aun cuando la custodia física estuviera en cabeza
sólo de uno de los progenitores (conf. Jones, Freed Doris y Foster, Henry H.
"Family Law in
he Fifty States" An Overview. Family Law Quarterly, vol. XVI, p. 289 y
sigts., núm. 4, Winter 1983; Jay, Folberg, H. and Graham, Marva, "Joint
Custody of Children following Divorce", vol. 12, p. 523, núm. 2, U. C. A.
Law Review, University of California, Davis, Summer, 1979, citados por Grosman,
Cecilia, "La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias
en la materia", "La Ley", 1984?B, 806).?? Así, en g
eral, los esposos pueden convenir la división de la guarda por ciertos períodos,
es decir, ‘repartirse el cuidado del hijo’ o bien mantener en cabeza de uno
de ellos la custodia física del hijo, es decir, la convivencia con el menor,
con un régimen de visitas para el otro, pero asumir en forma compartida las
responsabilidades de educación y formación del
jo ... No debe olvidarse que en el régimen vigente, no obstante conservar
?quien no ostenta la tenencia del hijo? el ejercicio de la patria potestad si se
otorga al otro progenitor su custodia, aquél pierde muchas de las facultades
que asume la guardadora, razón por la cual podría interesar a ambos
progenitores participar conjuntamente en el ejercicio de los poderes pa
rnos..., [que] formaliza una necesidad de participación que si bien puede
llevarse a cabo sin una manifestación expresa y así acontece muchas veces
dentro del modelo ordinario, también a veces es deseada y requerida como un
reconocimiento externo de que persiste la relación paterno?filial cuyo
menoscabo se teme (conf. Grosman, Cecilia, "La tenencia compartida después
del divorcio. Nu
as tendencias en la materia", "La Ley", 1984?B, 806).??IV.?
Comparto en lo demás el mantenimiento del domicilio de los menores junto a su
padre, habida cuenta la cercanía con el ámbito de desarrollo de los hijos
(escolaridad, amistade
actividades extracurriculares) , sin que esta decisión pueda ser entendida como
sanción alguna a la progenitora que ha mudado su domicilio. En tanto las
posibilidades lo permitan, y ello en este caso es así, el mantenimiento del
estilo de vida de los menores dentro de su autónomo núcleo relacional ?en
tanto no resulte perjudicial? debe ser entendido como una pauta exclusivamente
dirigida a preservar su salud física y emocional (Preámbulo, arts. 3, 9, 16,
ccdts., Convención sobre los Derechos del Niño, 75 inc. 22, Constitución
nacional). ?? V.? Finalmente, al decidir respecto de la tenencia y régimen
de visitas de un menor no puede prescindirse de recabar la opinión que tenía
el niño respecto de cómo podría distribuirse su tiempo disponible para
mantener un contacto provechoso con ambos padres. Opinión que debe ser
analizada con un criterio amplio y pasada por el rasero que implican la edad y
madurez del niño, para lo cual es imprescindible que el juez pondere
cuidadosamente las circunstancias que lo rodean, y las balancee mesuradamente en
relación con las restantes connotaciones que presente el caso, y
particularmente con la índole del derecho en juego (Ac. 78.728, sent. del
2?V?2002).?? Habiendo asistido a la audiencia fijada al efecto (fs. 563),
tuve oportunidad de tomar con
imiento de la persona de los menores, escuchando sus opiniones y percibiendo sus
expectativas, las que aún no resultando vinculantes, me permitieron auscultar
su realidad actual y llegar a la convicción de que la solución propuesta es la
que a todas luces resultaría más funcional en la armonización de todos los
apreciables intereses puestos en juego (conf. arts. 12, 13 y ccdtes., Convención
sobre los Derechos del Niño, 75 inc. 22, Constitución nacional).?? VI.?
Por lo expuesto, y con el alcance dado, voto por la afirmativa. ?? Con lo
que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente??S E N T E N C I A?? Por
lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General,
se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, manteniéndose el régimen
escolar de T. y J. M. G. y su residencia con su progenitor en la ciudad de Lomas
de Zamora y con la madre en Pilar durante los días que han quedado fijados,
estableciéndose la tenencia compartida por ambos padres, instándose al pleno
ejercicio de la coparentalidad en relación a los citados menores (art. 75 inc.
22, C.N., 3 y 9 de la Conv. De los Derechos del Niño; 264 ter, C.C.; 289,
C.P.C.C.). Ello sin perjuicio de advertir al Tribunal de Familia para los
ulteriores desarrollos, que es imperioso garantizar el debido proceso legal con
base en el c
junto de normas citadas en la votación, evitando incurrir en los errores
procesales destacados. Costas por su orden en atención a la naturaleza y
alcance de la decisión (art. 68, C.P.C.C.).?? Notifíquese y devuélvase.
APADESHI
