Asociación de Padres
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Trib.Fam., Nº 3, Rosario, 23-02-2009, G. M. M. c/ M., M. O.
Extracto del Fallo:
“... el ámbito de la decisión en el caso bajo análisis debe limitarse a establecer si medió el referido traslado ilícito o retención ilegal, sin entrar a considerar el derecho de fondo de la guarda o custodia del menor, debiendo examinarse las condiciones extrínsecas de la demanda (art. 8°) y también la oposición fundada en las causales del art. 13, cuestión ésta que abordaré más adelante ... consta en autos que el traslado de los menores de edad a la Argentina con su padre el 8 de Julio de 2008 no fue consentido por la mamá, lo cual no ha sido negado por el progenitor en su defensa de fs ... El sustrae a los niños de su centro de vida habitual, lo cual configura típicamente el acto de retención ilícita en el sentido de los artículos 1ª a), 3 y 4 del Convenio, máxime cuando M. admite que la tenencia la tiene la madre por decisión judicial.
... no cabe sino considerar configurada la ilicitud del traslado y la retención que establece la Convención pues priva a la madre del derecho de custodia. Por otra parte se encuentra fuera de toda discusión, como se dijera más arriba, la habitualidad de la residencia de los menores en el país requirente y dicha circunstancia aparece claramente infringida violando el régimen de ejercicio de la coparentalidad. Entre los diversos derechos que le corresponden al menor se encuentra el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo que fuera contrario a su propio interés ... derecho éste con jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional ... Por la aplicación de la convención, debe adoptarse un criterio que atienda prioritariamente a los intereses superiores del menor. La plataforma fáctica reseñada permite subsumir el caso en las disposiciones de la ley 23.857, que aprueba el Convenio en el que se funda el pedido de restitución de los menores de edad. No enerva lo afirmado la eventual nacionalidad argentina que posean los menores, atributo que no altera el hecho de que los progenitores y sus hijos vivieron y viven en Suiza, regidos por el ordenamiento jurídico de dicho Estado, sometidos a la justicia del mismo, ante el que tramitan un proceso de familia y en el cual se ventilan las cuestiones relacionadas con sus hijos menores de edad ...
... la integración del menor al nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición a su restitución en el Régimen del Convenio sobre sustracción internacional de menores, aun cuando el segundo desplazamiento fuera conflictivo. Con respecto a las conclusiones relativas a los padres no resultan relevantes, ya que el presente proceso no tiene por objeto dilucidar su aptitud para ejercer la guarda o tenencia de la menor, materias que son competencia exclusiva del juez del lugar de residencia habitual de los niños ... Es indudable que el padre de los menores, cuando se opone a la restitución, alega cuestiones de fondo, las que deben debatirse en otro ámbito jurisdiccional y en otro proceso distinto. En definitiva, lo que el progenitor está planteando, es la tenencia de sus hijos, lo cual explicitó claramente en la audiencia de 10 de febrero. Todo ello constituye materia de análisis y prueba en un contexto diferente y ajeno a la materia debatida en un proceso de restitución internacional, en el cual se debe determinar, solamente, si ha existido traslado o retención ilegal del país de la residencia habitual, por lo que el pronunciamiento que recaiga sobre esta materia, no implica prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo ...”.
Fallo Completo:
Rosario, febrero 23 de 2009.
Resulta: Que mediante escrito cargo n° 22.365/08 la Defensora General N° 5, designada por la Defensoría General de Cámaras para representar judicialmente a la Sra. M. G. M. en el trámite incoado por la misma para que le sean restituidos sus hijos menores de edad, solicita el reintegro de los niños M. L. y A. M., con fundamento en la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobada en la Argentina por Ley 23.857.
Expresa que el miércoles 9 de julio de 2008 los niños fueron recogidos de la escuela por el padre, sin conocimiento y acuerdo de la madre, en violación de la patria potestad establecida y secuestrados y traídos a la Argentina. Refiere que el Tribunal de Zurich había resuelto en diciembre de 2006 que los mencionados menores permanecerían al cuidado de la demandante, quedando la patria potestad compartida entre los padres durante la separación, residiendo los niños en el domicilio de la madre. Continúa diciendo que el padre de los menores de edad los estaría reteniendo ilícitamente en dos domicilios que denuncia, el último de los cuales se trata de la vivienda de los abuelos paternos.
Se encuentran glosadas de fs. 1 a 51 de autos las actuaciones diligenciadas por la Oficina Federal de Justicia de Berna, Suiza, autoridad central en materia de sustracción internacional de menores, que remite al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la Argentina, autoridad central de la Convención de La Haya en nuestro país, la solicitud de restitución formulada por la madre de los menores, acompañando copia de los documentos de identidad de los mismos y del padre de los niños y resolución del Tribunal de Distrito de Zurich de 15 de diciembre de 2006, con traducción parcial al español. Asimismo figuran en autos la nota que el citado Ministerio, por intermedio de la Directora de Asistencia Jurídica Internacional, enviara a la División Asuntos Internacional del Departamento Interpol de la Policía Federal, para que la misma diera con el paradero de los niños, la respuesta dada por el organismo y finalmente la nota dirigida por la Directora de Asistencia Judicial Internacional del citado Ministerio Argentino a la Defensoría General de Cámaras del Poder Judicial de Rosario para que designe un defensor oficial que asuma la representació n de la peticionante en el juicio a llevarse a cabo en este país.
Impreso trámite a la causa de reintegro de menores con fundamento en la Ley 23.857 que aprueba el Convenio sobre los Aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, adoptado por la Conferencia de La Haya (fs. 54) se dispone intimar al padre de los niños O.M. M. el reintegro de los menores, ordenando concomitantemente la prohibición de salida del país de los mismos, dando intervención a la Dirección Nacional de Migraciones, Policía Federal, Gendarmería Nacional, y asimismo a la Jefatura de Policía de Rosario para que efectúe las correspondientes notificaciones, imponiendo al Sr. M. la obligación de fijar domicilio dentro de la jurisdicción, debiendo permanecer en el mismo hasta tanto finalicen las actuaciones y solicitar, en su caso, autorización para salir de él, mandando a los organismos mencionados prevenir cualquier alteración de lo dispuesto y velar para que las órdenes impartidas se cumplan.
Una vez localizado el Sr. M. se designa audiencia para escucharlo y para que traiga a sus hijos para ser oídos por el Defensor promiscuo de menores. En dicha instancia M., con su patrocinante letrado, el Defensor General, relata que habiéndose diplomado de físico en la Universidad Nacional de Rosario, emprende un viaje a Suiza para estudiar un master y doctorado. Dice que M., polaca, estudiaba ciencias económicas en Friburgo, trasladándose luego a Zurich, donde se conocen. Dice que el noviazgo dura un año, casándose en diciembre de 1998, luego de tres meses de convivencia. Atribuye la decisión de ella de contraer matrimonio a la circunstancia de que se le vencía el permiso de residencia, en tanto él confiesa haber estado enamorado. Expresa que su ex esposa no atendía a los niños, priorizando sus estudios, lo cual producía un deterioro en la pareja, pues él pretendía que ella ejerciera el rol de madre. Manifiesta que ella pide el divorcio sin avisarle, disponiendo el juez que continuaran juntos por no encontrar motivos para la ruptura. Posteriormente se admite la separación, disponiendo la tenencia a cargo de la madre y un régimen de visitas en su favor, el que en un principio limitado, fue ampliado a su pedido. Expresa que fue discriminado, sus peticiones desoídas y que restituirá a sus hijos a su madre si la autoridad judicial lo dispone, previo a ser escuchado y resguardados sus derechos. Resalta que prefiere que sus hijos vivan en este país, por la superioridad de la educación argentina y porque la madre no se compromete en su crianza. A su turno la niña cuenta que su padre la sacó de la escuela, la llevó a comer y allí le contó su propósito, subiéndose finalmente a un avión. Se dispone mantener la situación existente, nombrando depositario al progenitor de los niños, hasta tanto se obtenga del Estado suizo sentencia debidamente legalizada y traducida al idioma castellano en lo atinente a custodia, régimen de visitas y normativa de derecho positivo en esa materia.
Por escrito cargo 23620/08 la Defensora General en representació n de la madre de los menores deduce revocatoria contra la decisión de mantener el estado de cosas hasta tanto la autoridad suiza remita la documentación requerida, por entender que tales constancias se encuentran agregadas a los autos. Reitera el pedido de restitución en virtud de no encuadrarse el caso en ninguna de las excepciones que prevé la norma internacional. Expresa que la excepción referida a que la reclamante no haya ejercido efectivamente el derecho de custodia o haya consentido el traslado o retención, debe ser descartada pues tales extremos se encuentran demostrados a través de la documental agregada al expediente. Plantea, en lo que concierne a la excepción de que exista grave riesgo de que la restitución exponga al menor a peligro físico o psíquico o a una situación intolerable o que el menor que haya alcanzado un cierto grado de madurez se oponga a la restitución, deben desecharse pues no se adjunta informe técnico alguno referido a tales peligros ni se advierte de las declaraciones de la niña referidas a que se le olvida la mamá y del niño sobre que la extraña, tal oposición.
Corrido traslado el Sr. M. responde que no resulta cierto que se haya otorgado la patria potestad a la madre sino que la misma es compartida. Rehúsa asimismo que el domicilio de los menores haya sido sólo el de la madre de los mismos, sino que residían en el suyo en ocasión del régimen de visitas estipulado. Rechaza que la inexistencia de informe técnico en la solicitud de reintegro, implique que no exista riesgo o peligro para los niños pues mal podría haberse agregado tal informe a un expediente que se inició con posterioridad. Resalta que el mismo debe realizarse a la brevedad escuchando a los menores.
Expresa que deben requerirse las resoluciones y el derecho suizo pues ello permitirá advertir que existen otros decisorios que se han omitido informar por ser desfavorables a la reclamante. Tal por ejemplo la condena a prisión y multa impuesta a la actora por sustracción de menores apelada y confirmada por el Juzgado Federal de Dietikon. Y recalca el incumplimiento del derecho de visitas por parte de la madre de los menores y las denuncias de la misma en su contra para anular su régimen de visitas, que fueron rechazadas y que repercuten negativamente en la psique de sus hijos. Destaca de las declaraciones de los hijos vertidas ante la Defensora General y la suscripta que se quedaban solos cuando la madre y la empleada que los cuidaba asistían a los cursos de idiomas. Pide se rechace el recurso intentado.
Por otro lado el Sr. M. se opone a la restitución de sus hijos invocando que los mismos tienen documento nacional de identidad, pasaporte y nacionalidad argentinos. Que tienen domicilio, residen ininterrumpidamente en Argentina desde julio de 2008, hablan castellano, asisten a colegios públicos argentinos, tienen familiares y amigos, asistencia médica y todos sus vínculos argentinos. Rechaza que el caso puede ser subsumido dentro de la ley 23.857 y aún para el caso que lo fuera afirma que no se cumplen los requisitos para su procedencia. Arguye como defensa subsidiaria que se dan en el caso las excepciones que la normativa mencionada prevé en sus artículos 13 b y 13.4, para lo cual ofrece realización de informe técnico que determine si la restitución causará daños psíquicos o expone a los menores a situación intolerable y se los escuche luego de rendida dicha prueba. Dice que los mismos le han manifestado que quieren permanecer en este país, no deseando volver con su madre, con quien tienen vínculo a su instancia, ya que ella no se comunica con ellos. Resalta que su hija resultó abanderada del curso habiendo cursado la mitad del año. Dice que no tienen problemas de salud y una alimentación adecuada a la edad, condición física y época del año. Resalta el nivel académico de la enseñanza en Argentina, sin discriminaciones ni racismo que no resulta posible, dice, en Suiza, para un hijo de un latinoamericano. Pone de manifiesto situaciones que describe como de obstrucción a la enseñanza escolar, negligencia de la madre en la crianza y educación, priorizando su trabajo o relaciones sociales por sobre las necesidades de los menores. Reseña los incumplimientos al derecho de visitas por parte de la actora.
A fs. 143/153 bajo cargo de 5 de febrero de 2009 se encuentra glosada documentación enviada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto en respuesta al oficio librado en 11 de diciembre por este Tribunal relativa a la sentencia emitida por la justicia suiza referida a la custodia y régimen de visitas de los menores de autos.
Por escrito cargo 723 de 9 de febrero de 2009 se presenta la Sra. M. G. M. poniendo de manifiesto su llegada al país el 7 de febrero de este año. Dice que inmediatamente se comunicó con la casa del padre de sus hijos, siendo atendida por la abuela paterna quien le manifestó que los mismos no estaban, que llamara al día siguiente, cosa que hizo obteniendo respuesta de la mencionada señora en el sentido que se habían ido y no sabía cuando regresarían. Dice que por teléfono sólo recibía la respuesta de un contestador automático en el que dejó el mensaje del hotel en el que se alojaba para que los niños se comunicaran con ella, lo que no ocurrió y a la noche del domingo el abuelo paterno le proporcionó idéntica respuesta. Pide régimen de visitas durante lunes, martes y miércoles y que el jueves los niños sean escuchados por la suscripta y la Defensora General. Por decreto del mismo día se hace lugar a la pretensión, instrumentando el mecanismo para el que contacto materno filial se efectivice y se designa audiencia para el día 11 de febrero a las 9 horas. Se comprueba la ausencia del Sr. M. del domicilio denunciado en autos lo que da lugar a una orden de localización de paradero del mismo, ante la ausencia de información brindada por el abuelo paterno y vecinos en el domicilio en ocasión de diligenciarse la medida tendiente a la entrega de los niños a su madre.
En 10 de febrero se realiza la audiencia pautada, explicando el Sr. M. que el fin de semana había llevado a sus hijos a San Cristóbal donde residen familiares suyos, razón por la cual no se encontraba en el domicilio. La Sra. M. expresa que M. no cumplía con el régimen de visitas ni con la cuota alimentaria, por lo cual recibía ayuda del Estado. A su turno M. dice que la tenencia de sus hijos la tiene la madre, que la razón de traer a sus hijos a la Argentina fue que los mismos estaban mal atendidos y mal psicológicamente y que los pedidos de cambio de tenencia formulados a la Asistente Social y al Juez fueron rechazados. Aduce que para favorecer a los chicos trabajaba al cincuenta por ciento, que se presentó ante la Secretaría del Menor aduciendo su imposibilidad de pagar alimentos porque tenía que alquilar su vivienda y mantenerse y que la madre de los niños tenía un sueldo superior al de él, lo cual fue desestimado, embargándosele el sueldo. Pide que los menores queden con él y vean a su madre dos veces al año, postulando la Sra. M. la restitución de los niños y que el régimen sea al revés, costeando ella el viaje a la Argentina. Expresa que la resolución acerca de tenencia debe ser dictada por el Juez natural al resolver sobre el divorcio.
A fs. 155 la reclamante contesta vista de todas las actuaciones, acompañando nota de la Oficina Federal de Justicia y auto del Juzgado de Distrito de Dietikon que cita a las partes para el divorcio para el 27 de mayo de 2009 a las 8,30 horas. Expresa la denunciante que la residencia habitual de los menores en Suiza constituye el punto de conexión al que la Ley 23.857 subordina su aplicación. Enfatiza la ilicitud del traslado, la cual, dice debe ser analizada en función de la ley aplicable en el lugar de residencia habitual del niño. Resalta que la cuestión de fondo de la custodia de los menores no debe ser materia de conocimiento de esta jurisdicción, la cual sólo debe evaluar si prosperan algunas de las excepciones que en forma restrictiva prescribe la normativa aplicable al caso.
Por acuerdo de las partes se da intervención a la cátedra de Psiquiatría de Niños de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Rosario, para que examine a los niños y dictamine si los mismos podrían verse expuestos a un peligro psíquico, en caso de materializarse la restitución al domicilio de Suiza; y analizando el grado de madurez alcanzado por cada uno de los menores, informe si están en condiciones psíquicas de entender las consecuencias en caso de oponerse a la restitución. Habiéndose cumplimentado tal intervención, respondidas las vistas respecto al informe y oídos los niños, recepcionado el dictamen de la Defensora General, que dictamina a fs. 212, quedan los presentes en estado de resolver.
Considerando: Que la presentante reclama la restitución de sus hijos menores de edad, quienes -aduce- fueron sustraídos por su progenitor de su lugar de residencia habitual denunciado en la ciudad de Zurich, Suiza, para ser trasladados a esta ciudad de Rosario, República Argentina, donde habitan con su padre y sus abuelos paternos.
La solicitud de restitución de sus hijos formulada por la madre de los menores de edad M. L. y A. M., presentada en sede judicial por la Defensora General N° 5, representante de la progenitora por encargo del Defensor General de Cámaras, gestionada administrativamente en su inicio por la Oficina Federal de Justicia de Berna, Suiza, autoridad central en ese país en materia de sustracción internacional de menores, remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la Argentina, autoridad central de la Convención de La Haya en nuestro país, se encuadra dentro de lo establecido por el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la sustracción internacional de menores, adoptada por la Conferencia de La Haya en 25 de octubre de 1980 y aprobado por ley Argentina promulgada en 19 de octubre de 1990, bajo el número 23.857.
La convención de La Haya de 1980, a la cual adhiriera nuestro país mediante sanción de la Ley 23.857, y que fuera invocada por la accionante en su demanda, tiene por finalidad garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier estado contratante a su medio habitual de vida; como así también el velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados parte de la convención. En este contexto, forma parte del denominado Derecho Internacional tuitivo o de protección, cuyo campo de acción es proveer la tutela del menor, estableciendo procedimientos adecuados y ágiles a los fines de cumplir con su cometido.
Mediante dicho instrumento legal el Estado Argentino, a través de sus Tribunales, autoridades administrativas u órganos legislativos asume el deber de adoptar las medidas conducentes para el cumplimiento de las obligaciones contraídas en dicha convención, siendo legítimo sostener que los dos objetivos mencionados de la Convención, responden en su conjunto a la concepción determinada del "interés superior del menor". En este sentido cabe resaltar que siendo que el interés del menor es de una importancia primordial para toda cuestión relativa a la custodia y su consecuencia "el deseo de proteger al niño en el plano internacional, contra los efectos nocivos de un desplazamiento ilícito" reflejan muy claramente cuál ha sido la filosofía de la Convención, que la podemos definir como sigue: la lucha contra la multiplicació n de los secuestros internacionales de niños debe siempre estar inspirada por el deseo de protegerlos haciéndose una interpretació n de su verdadero interés. CNCIV, sala I, set. 14-995, S.Z.A., c. A., D.D. (La Ley, 1996-E).
En este sentido, dice el fallo que reseño "... es evidente que en el derecho internacional la Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención sobre los derechos del niño... pues preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho"... La "resignación a la invocación del orden público interno, que la República acepta al comprometerse internacionalmente, es la medida del sacrificio que el Estado debe hacer para satisfacer la recordada directiva del art. 11 de la Convención sobre los derechos del niño y procurar que la vigencia de un tratado de aplicación rápida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los padres que cometen sustracciones o retenciones ilícitas en atropello de los derechos del niño y, a su vez, que se convierta en un instrumento idóneo para restablecer en forma inmediata los lazos perturbados por el desplazamiento o la retención ilícitos".
Puede decirse entonces que el ámbito de la decisión en el caso bajo análisis debe limitarse a establecer si medió el referido traslado ilícito o retención ilegal, sin entrar a considerar el derecho de fondo de la guarda o custodia del menor, debiendo examinarse las condiciones extrínsecas de la demanda (art. 8°) y también la oposición fundada en las causales del art. 13, cuestión ésta que abordaré más adelante.
Dispone el art. 3° inciso a) del Tratado que el traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado. Prescribe el art. 4° del Convenio que el mismo se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El artículo 5° dispone que a los efectos del mismo, "el derecho de custodia", comprende no sólo el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, sino también y en particular, el de decidir sobre el lugar de residencia, en tanto que el derecho de visita comprende el derecho de llevar al menor por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.
Según Opertti Badán "la ilegalidad del traslado es un elemento decisivo y su naturaleza es jurídica y no fáctica. Por eso requiere un orden de referencia y una situación jurídica creada o nacida a su amparo. Habrá traslado ilegal cuando de acuerdo con la ley de la residencia habitual del menor, ese traslado ha operado sin el consentimiento del protector. Bajo tales condiciones no cabe sino considerar configurada la hipótesis de la ilicitud del desplazamiento cuando se produce sin el consentimiento expreso de ambos cónyuges" (cfr. "La Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y el Derecho Internacional Privado Tuitivo". LA LEY, 1995-D, 1024). Señaló la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos W.E.M. c. O.M.G. rec. de hecho de 14 de junio de 1995 (La Ley, 1996-E) que "la residencia habitual de un niño en el sentido del artículo 3° a) de la Convención 'no puede ser establecida por uno de los padres, así sea el único titular del derecho de tenencia (C. S. fallo citado, consid. 13 in fine. ). El ejercicio de la patria potestad no autoriza a obrar de modo tal que el otro progenitor se vea imposibilitado para ejercer la patria potestad, por lo que un traslado que implique tal efecto constituye una infracción al Tratado'".
Que de la causa surge que los padres de los niños, ella de nacionalidad polaca, él argentino, se casaron en Suiza en Diciembre de 1998. Los chicos nacieron en Zurich, M. L. el 2 de Marzo de 1999 y A. el 13 de Junio de 2002. Los niños vivían con sus padres hasta que por decisión del Tribunal que atiende la separación (fs. 148/153) ella se retira del hogar común, quedándose él en el mismo, acordando la tenencia de los menores de edad a la madre y un régimen de visitas al padre, ampliado en dos oportunidades y la patria potestad compartida mientras dure el proceso de separación.
El padre decide venir a Rosario en julio de 2008, un día miércoles en que gozaba de su régimen de visitas, retira a los niños de los establecimientos educativos, les explica su propósito y toman un avión con rumbo a la Argentina. La mamá se entera cuando al día siguiente concurre a la escuela de la niña a una fiesta y la maestra le comunica que la menor no iría por un tiempo por problemas familiares, acude a buscar al niño y le dicen que no había concurrido por hallarse de vacaciones, acude raudamente al departamento de M. con la policía y descubre que el mismo estaba completamente desocupado. Se ordena el cierre de la frontera pero no se logra detener la salida del país. A partir de allí la Sra. G. formula la denuncia ante la autoridad central del Convenio en Berna.
Que consta en autos que el traslado de los menores de edad a la Argentina con su padre el 8 de Julio de 2008 no fue consentido por la mamá, lo cual no ha sido negado por el progenitor en su defensa de fs. 129/140. El sustrae a los niños de su centro de vida habitual, lo cual configura típicamente el acto de retención ilícita en el sentido de los artículos 1ª a), 3 y 4 del Convenio, máxime cuando M. admite que la tenencia la tiene la madre por decisión judicial.
En el caso bajo análisis corresponde a ambos padres la titularidad de la patria potestad y a la madre la custodia. Según la documental agregada a fs. 149/153, por decreto de 15 de diciembre de 2006 del Juzgado Regional de Zurich, juez Th. M. Meyer, la curatela sobre los hijos por el período de la vida en separación es otorgada a la madre, en consecuencia los hijos vivirán en la casa de ella (fs. 149). Con respecto a la patria potestad es conferida a ambos padres, quienes deben tratar las cuestiones relacionadas con la curatela, la educación y la formación de los hijos. Se establece un régimen de visitas para el progenitor fines de semana, miércoles, fiestas y vacaciones, que según relato del Sr. M. en la audiencia de 10 de febrero de 2009 (fs. 163 vta.), dichas pautas son rápidamente modificadas luego de su presentación en la Secretaría del Menor, por el de dos fines de semana por medio de sábados a domingos y miércoles desde las 12 horas hasta la noche, con retiro de la escuela. Confirma el padre de los menores en la audiencia citada que la tenencia de sus hijos la tiene la progenitora.
De lo expresado surge que los menores de edad tenían su residencia habitual en Suiza, lo ratifica el Sr. M. en su escrito de fs. 129 vta. cuando rechaza que la residencia habitual de sus hijos haya sido sólo la de su ex esposa, aseverando que estaban con él durante los días de visitas, contacto que se vio incrementado respecto del señalado en la audiencia citada más arriba, según sus propios dichos, desde viernes a las 18 horas hasta lunes a las 8,30 hs., y miércoles desde las 11 horas hasta el jueves a las 8,30 horas, además de las vacaciones ya mencionadas.
Asimismo resulta de las manifestaciones vertidas por los menores de edad en la audiencia de 9 de diciembre de 2008 (fs. 87 vta.) y los dichos de su madre en audiencia de 10 de febrero de 2009 (fs. 163) que los niños fueron sustraídos ilícitamente del lugar en que vivían, enterándose los niños por su padre cuando salen de los establecimientos educativos de dicho propósito, y la progenitora al día siguiente cuando acude a las respectivas escuelas, en las que M. había anunciado que los menores se ausentarían por problemas familiares y vacaciones.
Bajo tales extremos no cabe sino considerar configurada la ilicitud del traslado y la retención que establece la Convención pues priva a la madre del derecho de custodia. Por otra parte se encuentra fuera de toda discusión, como se dijera más arriba, la habitualidad de la residencia de los menores en el país requirente y dicha circunstancia aparece claramente infringida violando el régimen de ejercicio de la coparentalidad.
Entre los diversos derechos que le corresponden al menor se encuentra el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo que fuera contrario a su propio interés (art. 9.3, Convención sobre los Derechos del Niño, Nueva York, 20/12/89), derecho éste con jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional (C.N.Civ., Sala I "A. S. c. L., J. M." 31/5/95, JA, 1955-IV-331 y sgtes., con nota de Graciela Medina). Por la aplicación de la convención, debe adoptarse un criterio que atienda prioritariamente a los intereses superiores del menor.
La plataforma fáctica reseñada permite subsumir el caso en las disposiciones de la ley 23.857, que aprueba el Convenio en el que se funda el pedido de restitución de los menores de edad. No enerva lo afirmado la eventual nacionalidad argentina que posean los menores, atributo que no altera el hecho de que los progenitores y sus hijos vivieron y viven en Suiza, regidos por el ordenamiento jurídico de dicho Estado, sometidos a la justicia del mismo, ante el que tramitan un proceso de familia y en el cual se ventilan las cuestiones relacionadas con sus hijos menores de edad.
Cabe señalar que el Tratado refleja la tendencia existente en el derecho civil comparado y en el derecho internacional privado que asigna especial relevancia a la residencia habitual de los menores como punto de conexión y como criterio fundante de jurisdicción y reconoce que se encuentra en ella el centro de la vida del menor. Sólo a título ejemplificativo, cabe mencionar el Convenio de La Haya relativo a la Competencia de Autoridades y Ley Aplicable en materia de Protección de menores, de 1960/1; el Convenio que funda esta causa; la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de adopción de menores (C.I.D.I.P. III, La Paz, 1984), la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (C.I.D.I.P. IV, Montevideo, 1989); la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (C.I.D.I.P. IV, Montevideo 1989); el Convenio argentino-uruguayo sobre protección internacional de menores (Montevideo, 1981).
Tal como lo puso de relieve la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su fallo del 14/6/95, "la expresión 'residencia habitual' que utiliza la Convención de La Haya de 1980 se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores" (consid. 12). C.N.Civ., Sala I, diciembre 26-997. S.M., M.R., c. A., P.C. La residencia habitual constituye un punto de conexión sociológico, a diferencia del domicilio que es carácter normativo. Para el menor, la residencia habitual es el lugar donde desarrolla sus actividades, donde está establecido con un cierto grado de permanencia y el centro de sus afectos y vivencias. LA LEY, 1996-E.
En todas las convenciones mencionadas el punto de conexión es utilizado en el sentido de centro de vida de la persona, o sea, con el significado de presencia, asentamiento o integración del individuo en un determinado medio y aparece como especialmente indicado respecto a cuestiones relativas a la protección de incapaces, por cuanto somete a éstos a la legalidad del Estado donde efectivamente están radicados.
Mediante escrito nro. 1852/09 el Sr. M. pide que se determine el trámite del proceso y se provean las pruebas ofrecidas, pretensión que debe ser desestimada toda vez que el mismo se atuvo al primer decreto dictado en autos en 28 de noviembre de 2008 que dispuso imprimir a la causa el trámite previsto por la Ley 23.857, aprobatoria del Convenio sobre los Aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, adoptado por la Conferencia de La Haya, por lo que tal providencia se encuentra consentida por las partes (fs. 54). Corresponde resaltar que este tipo de proceso no debe transformarse en un juicio de conocimiento, porque ello desnaturalizarí a el propósito de la Convención que resulta el de garantizar la pronta restitución de los menores secuestrados o retenidos ilícitamente a su residencia habitual. A ello se debe que se rechaza la prueba destinada a demostrar cuestiones relativas a la idoneidad o aptitud de los padres para ejercer la tenencia, tema de fondo de competencia del juez de la residencia habitual de los menores, habiéndose admitido y recepcionado la prueba relativa a las excepciones contenidas en el artículo 13 inc. b) y 4° párrafo del Convenio, ofrecida por el oponente y convenida por ambos progenitores, la que más adelante se analizará.
Resulta oportuno mencionar que en lo que concierne al trámite a seguir en este tipo de causas señaló la Excma. Corte Suprema de Justicia (conf.: puntos 6° y 7° del voto de la mayoría y punto 7°, voto de la primera minoría) que la mencionada Convención de La Haya da lugar a "un procedimiento autónomo respecto del contencioso de fondo, que se instaura a través de las llamadas autoridades centrales de los estados contratantes" y que "dicho procedimiento se circunscribe al propósito de restablecer la situación anterior, jurídicamente protegida, que le fue turbada, mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado contratante". Ello, por cuanto entiende la Corte, con cita del fallo de la Cámara II del Tribunal de Toulouse del 20 de marzo de 1987 que "el derecho del padre de obtener el regreso (del) menor al lugar de la residencia habitual preexistía a toda decisión judicial y no necesitaba de ninguna manera la intervención de un magistrado". Obsérvese que incluso la actividad de las autoridades centrales previstas en la Convención puede dar lugar a que se produzca la entrega voluntaria del menor o una solución amistosa (Artículo 7°, inc. c) aún sin intervención de magistrado alguno sea de país requirente o de país requerido.
Señala, además, que "... la iniciación del procedimiento convencional ante la autoridad central requirente no necesita una acción judicial que la preceda y su admisión depende de la configuración de las circunstancias que permiten el encuadramiento del caso en el ámbito de aplicación material y personal del tratado, cuestión que sí debe resolverse con el debido contradictorio ante la autoridad judicial o administrativa requerida".
Bien se ha dicho por Opertti Badán que la acción de restitución es autónoma por su objeto y específica por su perfil procesal, pues puede verse agotada con la sola restitución, sin ser seguida por acción posterior. Según Droz, la Convención "fija simplemente una obligación de resultado: el retorno del niño" (Travaux..., loc. cit.). Esto es así en tanto de lo que se trata es de lograr una solución de urgencia, con miras a evitar la consolidación jurídica de situaciones inicialmente ilícitas (Rapport explicatif de Mile. Elisa Pérez Vera, N° 40), evitando que la solución de las disputas entre progenitores en torno de la guarda o tenencia de los menores se logre mediante vías de hecho (Weinberg de Roca, Inés, "Sustracción y restitución internacional de menores", LA LEY, 1995-C, 1281), frustrando maniobras de "forum shopping" (Weinberg de Roca, op. cit.; Operti Badán, op. cit., loc. cit.). Trátase de garantizar la paz social de modo que quien resulte víctima de un fraude o de una violencia sea, ante todo, reintegrado a su situación de origen (Comunicación de M. L. Chatin, "Les conflits relatifs a la garde des enfants et au droit de visite en Droit Internacional Privé", en la mencionada sesión del Comité Francés de Derecho Internacional Privado; "Travaux..." cit., p. 116).
Que los presupuestos que autorizaban la iniciación del presente trámite de restitución de conformidad con las directivas del Convenio se han verificado en la especie. No ha sido materia de debate que hasta el momento del traslado de los menores la mamá ejercía la tenencia. Tampoco se controvirtió la configuración de la retención de los menores por parte de su papá. Además la formalización de la solicitud ante la autoridad central de Suiza aparece justificada por el hecho de haber sido ese país el lugar de residencia habitual de los niños, en el que han permanecido en forma estable hasta el momento en que se produjo el traslado. No se ha discutido que ambos menores vivían en Suiza desde su nacimiento hasta el momento del traslado cuando ya habían alcanzado la edad de 9 y 6 años respectivamente, lapso más que suficiente para cubrir las exigencias de la habitualidad a que se refiere la norma.
Paso a considerar ahora los supuestos de excepción basados en la existencia de un riesgo grave para el menor, en caso de ordenarse la restitución, es decir el inc. b) del art. 13 y el cuarto párrafo de la Convención de La Haya.
Así, se entiende que el principio por el cual se garantiza que "en interés del menor", éste no debe ser desplazado de su medio habitual de vida, "cede" su paso ante el interés primario de toda persona a no ser expuestos a un peligro físico o psíquico o puesto en una situación intolerable. Cabe aclarar que los motivos que autorizan denegar el pedido de restitución son los taxativamente determinados por el artículo 13 del Convenio. Aquí interesa el inc. b) y el 4° párrafo. Esta disposición imparte una directiva, el derecho del niño a no ser desarraigado de su residencia habitual cede ante el interés que posee como toda persona a no ser expuesta a un daño físico o psíquico o ubicarlo en una situación intolerable, es decir, aun cuando el interés personal del guardador desposeído debe prevalecer sobre el del autor de la vía de hecho, cede ante el interés superior del niño.
Por ello es que la misma Convención reconoce ciertas excepciones a la obligación general asumida por los Estados de garantizar el retorno inmediato de los niños desplazados o retenidos ilícitamente
Nuestro más Alto Tribunal en el fallo citado, con referencia a las excepciones contenidas en el art. 13, inc. b), sostiene que por éste se "libera la obligación de restituir cuando: b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga el menor en una situación intolerable". El texto denota que en la jerarquía de valores que sustenta la Convención, el primer lugar lo ocupa el interés superior del niño, que es incluso preeminente frente a los intereses personales y muy dignos de protección del guardador desasido por las vías de hecho. Continúa señalando "que ningún término contenido en el precepto es casual. Las palabras escogidas para describir los supuestos de excepción (grave riesgo de exposición a peligro físico o psíquico o situación intolerable) revelan el carácter riguroso con que debe ponderarse el material fáctico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la Convención". En definitiva hay que resaltar que el criterio de interpretació n, debe ser restrictivo y excepcional para denegar la restitución. Con esta medida y alcance debe analizarse cada caso en particular.
Respecto del art. 13 inc. b del Convenio en cuanto prevé un supuesto de excepción a la obligación genérica de restituir al menor a su país de origen, en el aludido antecedente ha dicho el Tribunal Supremo "... debiendo ponderarse si la reinstalación en la situación anterior a la retención ilícita coloca al menor en peligro psíquico, lo cual es un grado acentuado de perturbación muy superior al impacto emocional que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres...", y por ende, va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulació n de su grupo convivencial.
Entiendo que el dictamen elaborado por la Cátedra de Psiquiatría de Niños de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Rosario conjuntamente con el Centro de Asistencia a Víctimas de Violencia Familiar y Delito Sexual del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, mediante las profesionales que abordaron la cuestión bajo la metodología que las mismas dispusieron, luce particularmente relevante a la hora de decidir pues no aporta ningún dato que permita colegir que, de llevarse a cabo la restitución, se expondría a los niños a un grave peligro físico o psíquico, antes bien expresan los menores en forma inteligente su deseo que sean los adultos quienes resuelvan la conflictiva sin que recaiga en ellos la decisión de su futuro, no habiendo sido detectada de ningún modo la oposición de los niños a su restitución, debiendo subrayarse la conclusión de las psicólogas en cuanto a que un quiebre del vínculo con la madre tendrá efectos no beneficiosos para su salud mental. En lo que concierne a la idealización del nuevo lugar de residencia corresponde decir que la misma es una consecuencia de la acción ilegítima del progenitor que ha trasladado ilícitamente a los niños a otro país fuera de su residencia habitual. Sobre el particular corresponde señalar que el Tribunal (Corte Suprema) tiene dicho en Fallos 318:1269, que la integración del menor al nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición a su restitución en el Régimen del Convenio sobre sustracción internacional de menores, aun cuando el segundo desplazamiento fuera conflictivo. Con respecto a las conclusiones relativas a los padres no resultan relevantes, ya que el presente proceso no tiene por objeto dilucidar su aptitud para ejercer la guarda o tenencia de la menor, materias que son competencia exclusiva del juez del lugar de residencia habitual de los niños, ello sin perjuicio de afirmar que el informe psicológico da cuenta de la calificación de ambos progenitores para ejercer sus roles.
En función de tales postulados, y a la luz de los elementos obrantes en la causa, estimo que no debe prosperar el pedido de ampliación del informe interdisciplinario propuesta por el oponente, pues el mismo resulta suficientemente completo a los fines del examen de la excepción prevista por el artículo 13 inc. b) y cuarto párrafo del Convenio y que no se verifica en autos ningún supuesto excepcional que pudiera justificar la negativa al pedido restitutorio. A mi modo de ver no se ha demostrado que exista un riesgo grave de que la restitución de los menores pueda exponerlos a un peligro físico o psíquico, supuesto de excepción contemplado por el artículo 13 inciso b de la Convención, máxime cuando el presente proceso no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia de los menores, afirmación que se encuentra corroborada por el artículo 19 del Tratado.
En lo que concierne a esta cuestión se debe aclarar que el hecho de que se ordene restituir a los menores a su país de origen no obsta a que, por la vía procesal pertinente, los padres puedan discutir la tenencia del niño, pues el art. 19 de la Convención establece que la restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia. En este sentido se ha dicho que la restitución del menor no importa disposición o modificación de la situación jurídica actual, sino sólo su reintegro a la jurisdicción competente -de la que fue sustraído de modo ilegal con arreglo a las normativas internacionales- , quien resolverá, en definitiva, sobre el particular, atendiendo a todos los intereses en juego, en especial el de los menores afectados.
La pronta restitución exigida en la normativa compatibiliza con el sentido del mecanismo de restitución internacional, esto es, no entrar a debatir sobre la cuestión de fondo -tenencia, visitas, etc.- sino la de ordenar si se dan los requisitos exigidos por la Convención, que el menor sea restituido a su país de origen, de donde fue ilegalmente sustraído.
Es indudable que el padre de los menores, cuando se opone a la restitución, alega cuestiones de fondo, las que deben debatirse en otro ámbito jurisdiccional y en otro proceso distinto. En definitiva, lo que el progenitor está planteando, es la tenencia de sus hijos, lo cual explicitó claramente en la audiencia de 10 de febrero. Todo ello constituye materia de análisis y prueba en un contexto diferente y ajeno a la materia debatida en un proceso de restitución internacional, en el cual se debe determinar, solamente, si ha existido traslado o retención ilegal del país de la residencia habitual, por lo que el pronunciamiento que recaiga sobre esta materia, no implica prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo.
Deben ponerse de resalto los perniciosos efectos que ocasionan a los menores el repentino cambio de su residencia habitual, respecto de lo cual los Estados firmantes de la Convención enfatizan los efectos perjudiciales que ocasiona un traslado inconsulto de los menores del ámbito de pertenencia emocional y material, lo que también se encuentra previsto por la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por nuestro país por Ley 23.849 e incorporada a la Constitución Nacional mediante el art. 75 inc. 22 con rango constitucional, que en su art. 11 dispone que los Estados partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero, debiendo a tales fines promover la concertación de acuerdos bilaterales.
Debe destacarse finalmente la necesidad de acatar y cumplir los Convenios internacionales vigentes, por lo que corresponde atenerse a las obligaciones que nos vinculan con el país requirente, dado que el principio de cooperación internacional nos impone el deber de aplicar en nuestro ámbito territorial las disposiciones convencionales a las que oportunamente hemos adherido.
Que la Defensora General promiscua de los menores, mediante dictamen N° 4122 (fs. 212) afirma que "... habiéndose acreditado en autos los extremos de hecho y de derecho que fundan la requisitoria, y que habiéndose intentado, sin éxito, por el Tribunal interviniente la beneficiosa conciliación entre los progenitores que evite a los niños mayores pesares a su crítica situación, y escuchados los niños, no resulta según lo actuado que existan razones de especial riesgo o peligro para los niños... opino que corresponde hacer lugar a la requisitoria y restituir los menores M. L. M. y A. M. a su residencia habitual a cargo de su madre...".
En virtud de lo expuesto y de conformidad con las normas legales citadas RESUELVO: Ordenar al Sr. O.M. M. la inmediata restitución de los menores de edad M. L. y A. M. a su madre, con la cual retornarán a su país de residencia, debiendo adoptar los progenitores en dicha entrega los recaudos para evitar a sus hijos efectos perjudiciales para su salud mental. Recomendar que se haga efectivo el contacto permanente y fluido de los menores de edad con su padre. Disponer, en función del interés superior de los niños de que se trata, se extraigan copias certificadas de las presentes actuaciones, en especial del informe de fs. 196/198, con el objeto de remitirlos a las autoridades judiciales competentes del país requirente a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. Ordenar el levantamiento de la prohibición de salida del país del Sr. Osvaldo M. y sus hijos menores de edad M. L. y A. M., librándose los despachos respectivos a la Dirección Nacional de Migraciones, Policía Federal Argentina y Gendarmería Nacional. Notifíquese al Sr. M. por intermedio de la Autoridad policial correspondiente, habilitándose días y horas. Costas a cargo del Sr. M. Regular los honorarios del Dr. M. L. D. en la suma de pesos mil seiscientos ($1.600) equivalente a la cantidad de 10,385 unidades jus honorarios que devengaran interés moratorio equivalente a la tasa activa promedio mensual sumada del Nuevo Banco de Santa Fe S.A. para las operaciones de descuentos de documentos. — Graciela Carciente.
APADESHI
