Asociación de Padres Alejados de sus hijos

Régimen de visitas del padre de crianza. Interés legítimo y derecho subjetivo de los sujetos legitimados. Prueba. In dubio por actione y derecho a la acción: Plena judiciabilidad de los actos y acceso a la justicia. Derecho a la propia historia: Fallo del Tribunal de Familia N°1 de Quilmes, en la causa "M., L. c. M., L. B. y otra", 9/3/1999

Régimen de visitas del padre de crianza. Interés legítimo y derecho subjetivo de los sujetos legitimados. Prueba. In dubio por actione y derecho a la acción: Plena judiciabilidad de los actos y acceso a la justicia. Derecho a la propia historia.

¿Existen en nuestro derecho sujetos legitimados activamente para solicitar un régimen de visitas más allá de los enumerados en la norma dada ut supra (art. 376 bis, Cód. Civil)?

¿Cabe reconocer tal legitimación a los denominados "padres de crianza"?

Tribunal de Familia Nro. 1 de Quilmes

9/03/1999

M., L. c. M., L. B. y otra

Publicado en             LLBA 1999, 512      

SUMARIOS:

1.         La cuestión relativa al interés legítimo y al derecho subjetivo de los sujetos legitimados en materia de visitas se refleja en el tema de la prueba, ya que quienes tienen derecho subjetivo en caso de oposición deben limitarse a probar la relación de parentesco corriendo a cargo de los oponentes demostrar el perjuicio para la salud física o moral de los visitados mientras que quienes sólo alegan un interés deben probar su legitimidad, la conveniencia de las visitas para el desenvolvimiento de la personalidad de los visitados y el abuso de derecho o desviación de sus funciones de quienes se oponen a que las mismas se realicen, ello lleva, en el caso, cuanto menos, a no encontrar prohibiciones expresas o taxativas donde la ley no las contempla. (Del voto de la mayoría).

2.         El análisis de la legitimidad activa para solicitar un régimen de visitas basado en el interés legítimo invocado por el actor debe considerarse desde la perspectiva del interés propio del actor y no con fundamento en el interés de los menores, toda vez que son los padres de ellos sus representantes legítimos quienes por otra parte se han opuesto a la pretensión deducida en base a los derechos y deberes resultantes de la patria potestad, y para determinar la conveniencia o inconveniencia del régimen de visitas solicitado es necesario, entonces, hacer lugar a la prueba abriendo la jurisdicción, difiriendo la excepción de falta de legitimación al momento de dictar sentencia. (Del voto de la mayoría).

3.         No encontrándose el peticionante entre los parientes señalados por la ley para reclamar un régimen de visitas a su favor (art. 376 bis, Cód. Civil) ni habiendo acompañado elementos de juicio que tornen, aunque más no sea prima facie, verosímil el derecho a obtener la medida, su pretensión, en contra de la voluntad de sus madres expuesta en las sendas excepciones interpuestas, basándose no sólo en aspectos subjetivos, sino también en elementos objetivos, la falta de legitimación activa de la actora resulta manifiesta, debiendo hacerse lugar a las excepciones interpuestas. (Del voto de la minoría).

4.         Corresponde diferir el tratamiento de la excepción de falta de legitimación para la oportunidad de la sentencia definitiva (art. 345 inc. 3º, Cód. Procesal), sin que tal actitud implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, lo que permitirá al actor producir la prueba que haga a su legitimación para pretender un régimen de visitas, en la condición de padre de crianza alegada, y al pretendido abuso de autoridad de los padres de los menores, solución que compatibiliza los principios constitucionales de debido proceso (art. 18, Constitución Nacional) y el acceso a la justicia (art. 15, Constitución de la Provincia de Buenos Aires). (Del voto de la mayoría).

5.         Diferir el tratamiento de la excepción de legitimación, para la oportunidad de dictar sentencia, no colisiona con la patria potestad de las madres legítimas de los menores porque de lo que se trata es de habilitar un derecho a la acción, es decir un derecho propio y personal a estar en juicio fundado en interés legítimo invocado por el actor para reclamar un régimen de visitas, interés que existe, toda vez que si bien el actor no es pariente en sentido formal, está muy lejos de ser un extraño en la vida e historia personal de los menores, sin que corresponda tampoco, en esta oportunidad procesal, analizar las motivaciones personales que lo llevan a movilizar la jurisdicción. (Del voto de la mayoría).

6.         La actora carece de legitimación activa manifiesta para peticionar un régimen de visitas y el ejercicio de la patria potestad ejercida por las demandadas, madres de los menores objeto de autos, importa el ejercicio de un derecho que apunta a preservar la salud moral y física de sus hijos, único bienestar que el juzgador debe tener en mira al resolver cuestiones de esta naturaleza. (Del voto de la minoría).

7.         El peticionante no reviste la condición de persona idónea o habilitada por la ley para pretender un régimen de visitas a su favor, con relación a tres menores que pertenecen a distintas familias, cuando no existe ningún parentesco de los señalados por el art. 376 bis del Cód. Civil (según ley 21.040 Adla, XXXVC, 2718), resultando entonces manifiesta la falta de legitimación no existe motivo para diferir su tratamiento. (Del voto de la minoría).

FALLO COMPLETO:

Quilmes, marzo 9 de 1999.

¿Corresponde hacer lugar a la excepción previa de falta de legitimación manifiesta del actor (art. 345, inc. 30, Cód. Procesal)?

El doctor Dalla Via dijo:

Resultando:

a) Que a fs. 61/67 se presenta LM., por derecho propio, con el patrocino letrado de la abogada L.B.C. e interpone demanda por régimen de visitas a su favor, de los menores M.M. y L Y L.M., contra las madres de los mismos, L.B.M. y M.B.M., respectivamente. Aclara que con fecha 2 de mayo de 1997, el Juez de Primera Instancia en lo Civil Nº 8 de este departamento judicial hizo lugar a la información sumaria ordenando la rectificación de la partida de nacimiento de la causante, cambiando el nombre de L.M. por el de M.M. y la asignación sexual masculina por la de femenina; modificaciones que a la fecha de interposición de demanda no alcanzaron efecto jurídico pleno.

b) Que en los fundamentos de su presentación el actor relata que en el año 1989 se desempeñaba como "tarotista- vidente" y vivía en pareja con I.R., siendo que en tales circunstancias llegaran las demandadas embarazadas al consultario manifestando su intención de abortar, a quienes convenció de seguir adelante con la promesa de ayudarles en la crianza de sus hijos. Agrega que el 23 de enero de 1990 nació M.E., quien le fuera entregada por la demandada L.M. recién nacida. a quien crió como una hija propia, cuidándola y alimentándola; y que a los pocos meses, el 2 de enero del mismo año nacieron L.A. y L.A. quienes también le fueron entregados recién nacidos por la demandada M.M., adoptando igual actitud con los niños, habiéndose criado los tres como verdaderos hermanos. Agrega que L.M. se desentendió totalmente de su hija mientras M.M. iba a visitarlos en forma esporádica.

c) Que, según continua relatando, en mayo de 1993, cuando M.M. contaba con 3 años de edad y los mellizos L y L.M. con 2 años de edad, respectivamente, fue detenido por personal policial y acusado por los delitos de sustracción de menores, adulteración de documento y suposición de estado civil, formándose la causa 5382 ante el Juzgado Penal Nº 2 del Departamento Judicial y la causa asistencial Nº 5248 por ante el Tribunal de Menores Nº 2 del mismo Departamento Judicial de Quilmes; aclarando que fue sobreseído definitivamente en la causa penal por los delitos de sustracción de menores y adulteración de documento, encontrándose actualmente en la etapa del plenario por el delito de suposición de estado, delito por el cual también se encontrarían procesadas las demandadas. Relata que en la causa asistencial regida por la ley 10.067 los niños fueron entregados primero a una familia sustituta y, después, reintegrados provisoriamente a su familia legítima hasta su entrega definitiva; destacando que durante un lapso de 4 meses y medio el tribunal le permitió visitar a los menores en la misma cantidad y proporción de tiempo que las madres biológicas pero que, posteriormente esas visitas se suspendieron, habiéndose dado finalmente por terminado el procedimiento asistencial.

d) Que sostiene en su derecho distintos dictámenes periciales citando algunos párrafos textuales y fundamentando extensamente en el punto III del escrito de demanda su pretendida legitimación activa como padre (o madre) de crianza", citando abundantes antecedentes doctrinarios y de derecho comparado a favor de un reconocimiento amplio de la legitimación más allá de no encontrarse encuadrado en los términos del art. 376 bis del Cód. Civil que obliga a los padres, tutores o guardadores a permitir las visitas de los parientes que, de acuerdo con el mismo Código, se deben recíprocamente alimentos. Sostiene en su derecho que la enumeración de esos parientes, no excluye el interés legítimo de otras personas que favorezcan al desenvolvimiento de los menores, todo ello en base a lo dispuesto en la última parte del art. 19 de la Constitución Nacional, de donde surge que aquella que no está expresamente prohibida por la ley debe considerarse permitido. Ofrece prueba documental, confesional, informativa, pericial médica y testimonial y solicita que con carácter previo se cite a audiencia de conciliación de las partes intervinientes a fin de lograr un acercamiento que posibilite dar fin al conflicto.

e) Que a fs. 69 toma intervención la Asesora de Incapaces, quien solicita se agreguen las causas mencionadas en la demanda, medida que se ordena por la juez de trámite, procediéndose a su cumplimiento y agregándose a estas actuaciones. A fs. 88 y 89 la misma Asesora de Incapaces Nº1 asume la intervención de ley; considerando que a la fecha, atento el tiempo transcurrido y la falta de un tratamiento terapéutico prolongado, es posible que se haya barrado en los niños toda huella del peticionante de autos, agregando que ahora ":..nos cabe la responsabilidad de evaluar cuidadosamente, sobre la base de un trabajo interdisciplinario criterioso, la posibilidad y la conveniencia de integrar para M., L. Y L., un encuentro con M.M., en la total convicción de que el mismo, para ser viable, deberá estar imbuida de la certeza de que para los niños y sólo para estos será beneficioso, reconstruir esa parte de sus vidas, todo esto sobre la base de la Convención de los Derechos del Niño...", a cuyo efecto solicita se dé intervención a la Asesona Pericial de La Plata que ya interviniera en su momento, a efectos de que la médica psiquiatra E.E.R y las licenciadas N .D. Y H.R.A. procedan a entrevistar a los menores, resolviendo la juez de trámite a fs. 90, diferir lo peticionado para su oportunidad, corriendo traslado de la demanda.

f) Que a fs. 91/99 se presenta por derecho propio L.B.M. con el patrocinio del abogado L.A.S. contestando demanda, negando los dichos de la parte actora en la demanda y oponiendo la excepción de falta de legitimación activa (art. 345, inc. 30 Cód. Procesal) que es materia de esta resolución, interpretando que el art. 376 bis del Cód. Civil, modificado por la ley 21.040, ordena en forma categórica, tajante y fulminante que "Los padres, tutores o curadores de menores o incapaces o quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deberán permitir la visita de los parientes que conforme a las disposiciones del presente capítulo, se deben recíprocamente alimentos..." agregando que el cap. IV del Cód. Civil indica de manera taxativa qué parientes se deben visitas entre sí, concluyendo que L.M., quien no tiene con la menor ningún tipo de parentesco, no tiene- bajo ningún punto de vista derecho alguno a exigir un régimen de visitas, porque es la propia ley la que se lo prohibe; solicitando en consecuencia que se haga lugar a la excepción opuesta, rechazándose la demanda con expresa imposición de las costas.

g) Que en forma subsidiaria contesta la demanda, relatando su versión de los hechos que contrastan con lo relatado por el actor, destacando que desde el año 1994 M. está viviendo en forma definitiva con su madre L.M., que concurre al colegio donde cursa 3er grado y que jamás dejó de visitar a su hija ni se desentendió de ella, tratándose tales dichos de mentiras de M. destinadas a desprestigiarla. Especialmente destaca que la pequeña M. ya pasó más tiempo con su madre biológica que con M., que en la actualidad la niña tiene 8 años y que el actor sólo la tuvo 2 años a su cuidado y que han pasado 3 años de un minucioso trabajo de inclusión en la familia de sangre, siendo que el actual "tironeo" por parte de M. no haría más que afectar la salud psíquica de la pequeña. Sostiene que si realmente se prioriza el interés del menor, no puede más que rechazarse el régimen de visitas peticionado, el que de ningún modo puede favorecer a M., sino solamente a L.M., quien veria de esta forma mitigada en parte su imposibilidad física de sentirse realmente mujer. Cita jurisprudencia y ofrece prueba confesional, informativa, pericial médica y testimonial; funda el derecho y hace una genérica reserva del caso federal sin determinar qué garantías constitucionales se encuentran involucradas y finalmente peticiona solicitando se tenga por interpuesta la excepción y se rechace la demanda con costas a la parte actora.

h) Que a fs. 103/111 se presenta la codemandada M.B.M., por sí y en representación de sus hijos menores L y L.M.. con el patrocinio del abogado G.M.A. von K., quien interpone recusación con expresión de causa contra el tribunal actuante en razón de que la presidente del mismo, la doctora Arroyo intervino oportunamente como Asesora de Incapaces, emitiendo opinión sobre el mismo asunto que se ventila en estas actuaciones, todo ello en base a los arts. 14, 17. inc. 70 y 18 del Cód. Procesal; recusación que es resuelta por la juez de trámite a fs. 112, haciendo lugar a la misma en la persona de la Presidente y juez de trámite del tribunal, el que quedó integrado al solo efecto de la presente causa de la manera enunciada en el acápite.

i) Que en el caso escrito opone la excepción de falta de legitimación para obrar en orden a lo dispuesto en el art. 345. inc. 30 del Cód. Procesal, sosteniendo que tal falta de legitimación resulta manifiesta al no ser el actor el padre de los menores, no tener parentesco alguno con los niños y carecer de todo vínculo que la ley autoriza para fijar un régimen de visitas, determinando que la presentación efectuada se torne inoficiosa y carente de sustento legal. Subsidiariamente, contesta demanda negando los dichos del actor calificándolos en general de mentiras (punto 3). En el punto 4, titulado "Verdad de los hechos", especialmente niega que M.B.M. haya querido abortar, basádonse para ello en citas de las causas antecedentes agregadas, transcribe opiniones de peritos a los efectos de señalar que el contacto de los menores con el actor resultaba perjudicial para los mismos. Relata que "M.M. confió en la persona que le dijo iba a ayudar a criar a sus hijos, y jamás pensó en la mala fe, jamás pasó por su cabeza que esta misma persona, la que iba a darle una mano, con la otra iba a tratar de sacarle a sus hijos y a inventar una historia inexistente..."; califica como acertada la decisión del Juez de Menores, apoyada por la opinión de especialistas en psiquiatría infantil, de terminar con las visitas de M. con los niños, atento al descontrol que se vivía en las mismas. Sostiene el derecho que deriva de la patria potestad, citando jurisprudencia, afirmando que la idoneidad natural de los padres para cuidar a los hijos y sosteniendo el reconocimiento de su voluntad soberana en el cuidado de los intereses materiales y morales del hijo, poder que- afirma no debe ser delegado ni compartido y rechaza la pretensión del actor al aparecer con su reclamo después de 3 años sin ver a los niños. Asimismo sostiene citas doctrinarias sobre la Convención Internacional de Derechos del Niño en cuanto consagra al "interés superior de los menores" como principio rector y el derecho que surge del vinculo biológico, toda vez que fue ella quien gestó a sus hijos y los llevó en su vientre durante 9 meses y se condujo siempre con la verdad y "...no necesitó de la prensa, ni de la opinión de los periodistas, ni de la sociedad... No funda formalmente el derecho y ofrece prueba confesional, testimonial, informativa, instrumental, pericial psicológica y realiza oposiciones a pruebas ofrecidas por el actor solicitando se haga lugar a la excepción planteada y, subsidiariamente, se rechace la demanda con costas, entre otras consideraciones de forma.

j) Que a fs. 117 se corrió traslado a la actora de la excepción interpuesta, venciendo el plazo legal para contestarlo. A fs. 1l8 el actor se presenta extemporáneamente interponiendo revocatoria y solicitando se tenga por contestado el traslado; petición que es desestimada por el juez de trámite a fs. 120 Vta., debiendo la excepción opuesta ser resuelta sin sustanciación.

k) Que en el mismo auto de fs. 1l8 se dio traslado a la Asesora de Incapaces, quien se notificó de las excepciones sin emitir opinión, quedando planteadas las excepciones para resolver en la oportunidad procesal de la audiencia preliminar conforme lo establecen los arts. 842 y 843, inc. 6º del Cód. Procesal conf. ley 11.453, fijándose la audiencia respectiva para el día de la fecha, 24 de febrero de 1999; por lo que corresponde pasar a entender sobre las mismas.

Considerando: 1. Que la excepción debe ser resuelta en el campo estrictamente procesal, sin entrar en consideraciones sobre el fondo de la litis que, en todo caso, serán materia de la sentencia definitiva. El tema relevante es determinar si la aludida falta de legitimación activa es o no manifiesta. La excepción prevista en el art. 345. inc. 3 Cód. Procesal se fundamenta en el denominado principio de "economía procesal", que trata de evitar un inútil dispendio cuando se sabe de antemano que no existe derecho en cabeza de quien pretende ser parte o titular de la pretensión. Por ese mismo principio, resulta "a contrario sensu" que si la ausencia de legitimación no surge notaria, cabe postergar la resolución para el momento de la sentencia. (Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos Procesales",t.IV-B).

En tal sentido, las circunstancias relatadas por la actora- no negadas por los demandados y de público conocimiento, en cuanto a haberse la misma ocupado de la crianza de los menores M.M. y L Y LM. durante sus primeros años de vida, ¿constituye o no un derecho suficiente para fundamentar la acción? o- en cambio, ¿resulta ser manifiestamente improcedente el progreso de la misma por no tratarse de uno de los parientes que se deben recíprocamente alimentos en los términos del art. 376 bis del Cód. Civil?, tal como lo sostienen los excepcionantes a fs. 92 y 103 vta. del expediente.

2. El conflicto así planteado nos lleva directamente y sin rodeos a analizar si en nuestro derecho civil existen sujetos legitimados activamente para solicitar un régimen de visitas más allá de los enumerados en la norma dada ut supra (art. 376 bis, Cód. Civil) y. En concreto, si cabe reconocer tal legitimación a los de nominados "padres de crianza" como se ha planteado en el derecho francés donde se registran fallos contradictorios y donde también tuvo su origen la institución del derecho de visitas a partir de una histórica decisión de la Corte de Casación (Borda, "Derecho de familia", t. II, parág. 1261; Belluscio y Zannoni, "Código Civil comentado", t. II; Zannoni, "Derecho de familia", t. II, Belluscio, "Derecho de familia").

La opinión favorable a tal reconocimiento ha sido encabezada por Guastavino en un trabajo citado por la mayoría de nuestra doctrina nacional, donde distingue entre los parientes que se deben recíprocamente alimentos, quienes serían titulares de un "derecho subjetivo" a las visitas, comprendiendo en tal categoría a los enumerados en el art. 376 bis y a los que tienen obligación alimentaria conforme a leyes especiales; de las personas que pueden tener un "interés legítimo" en las visitas, como por ejemplo, los directores de institutos donde las personas puedan haber estado internadas, los adoptantes o los denominados padres de crianza, entre otros (Guastavino, "Régimen de visitas en el derecho de familia. Articulo 376 bis del Código Civil", JA, 19761657 y sigtes.). Esta cuestión relativa al interés legítimo y al derecho subjetivo de los sujetos en materia de visitas se refleja en el tema de la prueba. Quienes tienen derecho subjetivo, en caso de oposición, deben limitarse a probar la relación de parentesco generadora de obligaciones alimentarias recíprocas y corre a cargo de los oponentes demostrar el perjuicio para la salud moral o física de los visitados. Por el contrario, quienes sólo alegan un interés, deben probar su legitimidad, la conveniencia de las visitas para el desenvolvimiento de la personalidad de los visitados y el abuso de derecho o desviación de sus funciones de quienes se oponen a que las mismas se realicen (Guastavino, op. cit.; Makianich de Basset, "Derecho de visitas", p. 73, Ed. Hammurabi). La interpretación amplia encuentra también sustento en el principio de reparto contenido en la última parte del art. 19 de la Constitución Nacional, calificado por Carlos Cossio como el "prius ontológico de la libertad" y que debe llevamos en el caso- cuando menos a no encontrar prohibiciones expresas o taxativas donde la ley no las contempla.

3. Las cuestiones enunciadas en el parágrafo anterior refuerzan mi convicción de diferir el tratamiento de la excepción para la oportunidad de la sentencia definitiva (art. 345, inc. 3º, Cód. Procesal) y sin que tal actitud implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto. Entiendo que ése es, además, el criterio que mejor se compatibiliza con el principio constitucional del debido proceso (art. 18, Constitución Nacional) que permitirá al actor producir la prueba que haga a su pretendida legitimación y al pretendido abuso de autoridad de los padres de los menores. La solución es además coincidente con la tendencia generalizada a la plena judiciabilidad de los actos, una de cuyas manifestaciones ha sido la incorporación del art. 15 en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires que asegura el denominado "acceso a la justicia", procurando remover los obstáculos impeditivos y de donde resulta también una tendencia generalizada a la consideración amplia de la legitimación no solamente del "interés legitimo", sino- incluso de los denominados "intereses difusos". Entiendo por eso que, desde una perspectiva constitucional, en caso de duda debe estarse a favor de ampliar la legitimación, toda vez que, como señala Bidart Campos, la misma constituye la "llave" que permite poner en marcha el procedimiento garantista ("Tratado elemental de derecho constitucional", t. I, Ed. Ediar). La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en oportunidad de pronunciarse en los autos "Casalini, Alberto R. y otro c. La Industrial Maderera SA. y otro s/ daños y perjuicios" ha dicho por el voto del doctor Juan Carlos Hitters: "...La negativa implícita a la producción de prueba pertinente, que porta la sentencia impugnada, que acogió como manifiesta la excepción de falta de legitimación, puede traducirse (como en el caso) en una directa afectación al principio de defensa en juicio y debido proceso (arts. 15, Constitución Provincial; 18, Constitución Nacional y 80, Pacto de San José de Costa Rica) (SC Buenos Aires, Ac. 62.428 S 11/6/98, mag. votantes: Pettigiani-Hitters-Negri-Laborde-De Lázzari-San Martín-Ghione-Salas-Pisano).

4. La resolución que propugno no colisiona con la patria potestad de las madres legítimas porque de lo que se trata es de habilitar un "derecho a la acción", es decir un derecho propio y personal a estar en juicio fundado en un interés legítimo, que a mi juicio existe, toda vez que si bien el actor no es pariente en sentido formal, está muy lejos de ser un extraño en la vida e historia personal de los menores y sin que corresponda tampoco, en esta oportunidad procesal, analizar las motivaciones profundas, personales o psicológicas que lo llevan a movilizar la jurisdicción. El análisis de la pretendida legitimación activa basada en el interés legítimo debe considerarse desde la perspectiva del interés propio del actor; no correspondiendo en este caso, fundamentar su pretensión en el interés de los menores, toda vez que son los padres de ellos sus representantes legítimos y necesarios (art. 57, Cód. Civil); quienes, por otra parte se han opuesto a la pretensión deducida en base a los derechos y deberes de guarda y asistencia que resultan de la institución de la patria potestad.

5. La institución de la patria potestad como complejo de derechos y deberes no concede derechos absolutos. Aun cuando desde algunas posiciones que podríamos denominar tradicionales se afirma la "soberanía de la patria potestad", como derivación de la soberanía de la familia derivada del matrimonio (Juan Vlladrich, Pedro, Prof. de la Universidad de Navarra, "La familia soberana", publicada en Concapa, "La familia a debate", Madrid, 1994) y sin entrar a la equiparación existente entre padres e hijos matrimoniales y extramatrimoniales en nuestro derecho, cabe también recordar que todos los derechos son relativos (art. 14, Constitución Nacional) y sujetos, tanto en la regimentación como en la interpretación de acuerdo con la pauta de la "razonabilidad" (art. 28, Constitución Nacional) que supone una adecuada y equilibrada ponderación de los hechos y las normas. Cabría también recordar, citando a Belluscio y Zannoni que en nuestro derecho, "la patria potestad, la tutela y la curatela son instituciones establecidas para beneficio de los incapaces, incumbiendo a los tribunales corregir los abusos de los representantes legales" Código Civil comentado". p. 297, punto 3), de donde mal podría concluirse que la patria potestad es un obstáculo al derecho a la jurisdicción.

Si el fundamento de la "soberanía de la familia" reside en que la misma es anterior al Estado, no puede olvidarse que el hombre es anterior a la familia y al Estado y que el derecho a la identidad como derecho personalísimo incluye el derecho a la "verdad personal" que la jurisprudencia italiana ha elaborado en una serie de fallos históricos (Véase Fernández Sessarego, "Derecho a la identidad personal", Ed. Astrea); criterio que se incardina con los principios de autonomía, dignidad e inviolabilidad de la persona humana que surgen de la primera parte del art. 19 de la Constitución Nacional (Nino, Carlos, "Etica y derechos humanos", Ed. Paidós); circunstancias todas ellas que contribuyen a la afirmación del derecho a ser oído y al debido proceso.

En el caso particular del derecho de familia, debe también señalarse que la afirmación del orden público a través de la adopción de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, no contraviene el ámbito de la autonomía de la voluntad, sino que, por el contrario, la afirma y la asegura al tratarse de principios que van en el sentido de la dignidad del hombre, de su autonomía y de su libertad.

6. El interés de los menores será una pauta fundamental e ineludible en la resolución de la cuestión de fondo, toda vez que el derecho de visitas, institución que ha llegado hasta nuestros días desde una sentencia de la Corte de Casación francesa del 8 de julio de 1857 contempla un cúmulo de deberes-derechos de naturaleza compleja y tiene a los menores como contracara y sujetos del mismo. La jurisprudencia de los tribunales de la Provincia de Buenos Aires ha venido sosteniendo en tal sentido que "...En todas las cuestiones referidas a tenencia o régimen de visitas de menores de edad, debe tenerse en cuenta. Primordialmente, el interés de los mismos (arts. 54, 57 y 376 bis, Cód. Civil)" (CC0203 LP. A RSD-294-91 S 10/12/91). Deberá atenderse cuidadosamente a la conveniencia o no de su otorgamiento para los mismos y, tanto más cuando la Constitución Nacional reformada en 1994 ha elevado el interés superior de los menores al fango de un verdadero "paradigma" ubicado en la cima de la pirámide jurídica incorporando a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y a la pauta del art. 3º de la misma en el texto constitucional (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional).

7. Para determinar la conveniencia o inconveniencia del régimen de visitas solicitado es necesario, entonces, hacer lugar a la prueba abriendo la jurisdicción.

Los antecedentes agregados a la causa llevan varios años y las pericias y opiniones profesionales realizadas tal vez hayan perdido actualidad con relación a la situación de los menores y al derecho de los mismos a conocer su propia historia. Ante tales circunstancias considero que el tribunal debe tomar conocimiento actualizado y circunstanciado, procurando que las pruebas y pericias se realicen con el mayor cuidado y discreción que sea posible a efectos de preservar la salud psíquica y moral de los niños. En ese sentido también se ha expresado la opinión de la Asesora de Incapaces a fs. 88/89, solicitando la intervención de la Asesora Pericial de La Plata y de los profesionales que ya intervinieron en su momento para que procedan a entrevistar a los menores M.M. y L y L.M., sobre la base de un trabajo interdisciplinario criterioso" (ver dictamen del Asesor, fs. 88 vta. y 89 "in fine").

Este último recaudo deberá resguardarse cuidadosamente durante el procedimiento, haciendo uso de las facultades que tiene el tribunal para limitar las pruebas sólo a aquellos hechos que sean pertinentes y conducentes y, especialmente, a limitar al mínimo necesario las pericias que deban realizarse con los menores. Son estos aspectos y consideraciones sobre su salud psíquica y moral los que podrían originar en mi ánimo alguna duda sobre la pertinencia de la excepción planteada a fin de acatar la voluntad de los padres legítimos y no "remover" en los niños una historia difícil; tales dudas, sin embargo, deben resolverse por aplicación de los principios superiores entre los que se encuentra el derecho de los niños a su propia historia, consagrada en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional) y los principios constitucional es del debido proceso y del acceso a la justicia (art. 18, Constitución Nacional, art. 15. Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

8. Que sin dejar de reconocer lo conflictivo y complejo de una historia que ha transitado en distintos tribunales, las causas agregadas como antecedentes deben ser evaluadas, junto a todas las pruebas, al resolver sobre la cuestión de fondo para hacerlo con la debida prudencia y objetividad. El hecho de que en su oportunidad- hace más de 3 años el Juez de Menores haya concluido el régimen de visitas de los menores con el actor no puede ser considerado como un antecedente determinante como si se tratara de una excepción de cosa juzgada (art. 345, inc. 6º, Cód. Procesal) no interpuesta ni procedente por tratarse de una cuestión de derecho de familia que no causa estado y que conviene analizar a la luz de las actuales circunstancias.

9. Que corresponde especialmente tener en cuenta a los fines de resolver la excepción planteada, que la Asesora de Incapaces en su dictamen de fs. 88/89 se ha manifestada de manera favorable al progreso de la acción, solicitando la realización de pericias psicológicas especializadas en las personas de sus representados; de donde el silencio de la misma funcionaria al serle corrido traslado de las excepciones debe interpretarse en favor del mantenimiento del criterio antes señalado donde dijo "... que los intereses puramente relacionados a los niños M.L. y L. han quedado entrampados en difíciles e inéditas- hasta el momento cuestiones de adultos, cuyo epílogo fue una decisión radical que cercenó vínculos de trascendencia en la vida de estos niños, vínculos que no está en condiciones esta representación de evaluar respecto de su bondad o nocividad, pera que evidentemente existieron"; y siendo que corresponde al Ministerio Público, por su misma esencia, velar ante todo por la defensa de los intereses de los tutelados. En tal sentido, es criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la intervención del asesor de menores satisface la obligación que impone el art. 12 de la Convención Internacional de Derechos del Niño a los Estados de garantizarle el derecho a ser oído (14/6/95, "Wilner, Eduardo Mario c. Oswald, Gabriela, JA, 1995-III-434- LA LEY, 1996-A, 260).

10. Por las razones expuestas y en base a la consideración aislada de la pretensión personal del actor como titular de un interés legitimo en la acción que persigue, voto en favor del diferenciamiento del tratamiento de la excepción al momento de la sentencia definitiva por no encontrar "manifiesta" la falta de la misma (art. 345, inc. 30 Cód. Procesal). Traigo otra vez a colación la autorizada opinión de Bidart Campos cuando afirma que "El nuevo derecho procesal constitucional viene inspirándose en el principio in dubio pro actione que, bien comprendido, dilata presunciones favorables a la legitimación y al uso de acciones que, de no existir, de ser indisponibles para un sujeto y para un caso, o de tenerse por inadmisibles, pueden desplazar la situación a la frontera de la privación de justicia" ("El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa", p. 321). Difiriendo la resolución en costas para el momento procesal oportuno.

Por las consideraciones expuestas voto por la negativa.

La doctora Cernuschi dijo:

1. No resultando de los fundamentos de la excepción por las demandadas, cuestiones de hecho, que hagan lugar a la producción de pruebas, por haberse planteado justamente una cuestión de derecho, no cabe esperar del Derecho lo que no le es propio de sus funciones. En consecuencia, no puede pretenderse que resuelva conflictos de índole distinta a la que le es propia, presionando para asumir funciones terapéuticas, cuya solución, si la hay, integra las incumbencias de otras disciplinas.

El fundamento legal, art. 345, inc. 30 del Cód. Procesal, conforme los dichos del maestro doctor Morello, responde al principio de economía procesal, "finca entornar innecesaria la tramitación del juicio en todas sus etapas, cuando 'ab- initio' hay la certeza de que es procedente la defensa de falta de acción- 'sine actio ne agit'. En estos autos, lo dice la propia actora, el peticionante no reviste la condición de persona idónea o habilitada por la ley para pretender un régimen de visitas a su favor, con relación a tres menores que pertenecen a distintas familias, cuando no existe ningún parentesco de los señalados por el art. 376 bis del Cód. Civil, artículo agregado por ley 21.040, siendo manifiesta la falta de legitimación.

Atento la importancia que requiere el tratamiento de cualquier cuestión en la que se encuentran inmersos los menores, la convicción a la que arribo, es justamente la de ajustarme a la ley que efectúa una suposición de efectos respecto de algunas personas unidas por vinculaciones estrechas que resultan de lazos parentales. Este vinculo debe encontrarse ejercido dentro de las relaciones normales de familia, así se evita un dispendio judicial, que de aceptarse la pretensión, aun a costa de obviar el parentesco del que no es titular y aplicar la doctrina más amplia respecto de los "visitantes", como califica Guastavino, ob, cit., nos encontraríamos en un proceso donde los menores que ya sufrieron abandono y que han logrado una situación de estabilidad que lleva 4 años, volver a superponer imágenes de personas mayores, "enfrentadas entre sí", conformando un núcleo familiar confuso, en medio del cual, los menores estarían expuestos a un enorme esfuerzo psicológico para desentrañar roles parentales de cada uno de ellos, resultaría perjudicial y contrario a quien sostiene las altruísimas intenciones de las visitas y fundamentalmente a los menores visitados.

2. El art. 376 bis incorporado al Cód. Civil por la ley 21.040, considera como titulares del derecho de visita de menores o incapaces, a los parientes que "se deben alimentos". Es un derecho fundado en la conveniencia de mantener la solidaridad familiar y en la necesidad de proveer al bien de las personas menores e incapaces. Sin perjuicio de lo manifestado ut supra, para fundamentar la conclusión a la que arribo, me permito discurrir sobre la petición formulada por la actora en los términos del fallo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 3 de San Isidro, del 24 de noviembre de 1981, en "G.V. c. S., M.A", "Para poder entablar la acción contemplada en el art. 376 bis del Cód. Civil, es menester la existencia de un parentesco apto para originar el derecho alimentario entre el demandante y el menor incapaz, y un impedimento de hecho que obste a la visita que intenta realizar el accionante", ED, en Disco Laser (c) Albremática, 1995- Record Lógico: 370219, y dadas las particularidades del caso planteado, el peticionante de autos no ostenta ningún parentesco de los contemplados por Guastavino en "Régimen de visitas en el derecho de familia. Articulo 376 bis del Código Civil", JA, 1976-I 657 y sigtes. que distingue entre personas "visitantes" a los titulares genuinos de los derechos subjetivos a la visita de "los titulares de intereses legítimos de visita", Entiendo que en esta última categoría pretende colocarse la actora, quien trata de explicar la diferente naturaleza de sus pretensiones, que por la complejidad de las circunstancias de este caso debe fundarse en los principios generales, según los cuales, la patria potestad es una institución establecida para beneficio de los sometidos a ella, incumbiendo a los tribunales corregir los abusos de los representantes legales. Y agrega el autor citado, "en efecto, si las visitas pueden contribuir beneficiosamente al desarrollo de la personalidad del incapaz y negarlas importa inculcarle ejemplos de indiferencia e ingratitud, se incurre en una desviación de los fines tenidos en cuenta al organizar las instituciones protectoras de los incapaces y es necesario corregirlo". La cuestión relativa al interés legítimo y al derecho subjetivo de los sujetos materia de visitas, se refleja en el tema de la prueba. Es facultad del juzga dar merituar las constancias de que pretende valerse la actora para resolver previamente la legitimación activa del postulante a la visita, quien pretende exhibir su rol de "padre o madre de crianza", circunstancia que originó las Causas 5382 ante el Juzgado en lo Criminal Nº 2 y la Nº 5248 por ante el Tribunal de Menores Nº 2 ambas de este departamento judicial, causas que se encuentran adunadas por solicitud de la Asesora de Menores interviniente. y que ilustran sobre el carácter de "tercero con interés legitimo de visita", titulo que lo colocaría dentro de la interpretación amplia sostenida por el juez preopinante que entiende que en resguardo del derecho constitucional del debido proceso (art. 18, Constitución Nacional) admite la legitimación invocada por la actora, para resolver la misma en la sentencia definitiva. Cuando la Constitución Nacional reconoce una serie de derechos individuales esenciales, ya sea en forma expresa o implícita, e instrumenta al propio tiempo diversas garantías como medios para reclamar el respeto de tales derechos si son lesionados o desconocidos, lo hace en la inteligencia de que se trata de derechos operativos que, por lo tanto pueden ser ejercidos por el individuo con su sola invocación y sin dependencia del cumplimiento de requisito previo alguno. En la pretensión del actor, que no ostenta titulo legal amparado por el art. 376 bis del Cód. Civil, no puedo dejar de considerar las abultadas causas a las que hice referencia, en las que se pone de manifiesto el protagonismo que ejerció el peticionante y el rol que jugó en la vida de estos menores, a quienes no se les ha ahorrado situaciones críticas lamentables, que culminó con una decisión definitiva del Juez de Menores interviniente, otorgándole la tenencia de los menores a sus respectivas madres. Hago esta consideración sin menoscabo de la fórmula que ha recogido con provecho la elaboración jurisprudencial, relativa a la incorporación al derecho positivo del art. 376 bis del Cód. Civil, correspondiendo al juez decidir lo más conveniente para la persona visitada. "En materia de visitas siempre debe tenerse en mira el interés del menor y por ende debe evitarse toda solución que implique un perjuicio para él" (CNCiv., sala A. diciembre 3 de 1985, ED,121-662, 845-S).

3. En atención a los argumentos del punto 3 del voto del juez preopinante. doctor Dalla Via, no encuentro que en modo alguno se cercenen los derechos de la actora al debido proceso (art. 18, Constitución Nacional), por cuanto su pretendida legitimación se encuentra suficientemente considerada en la causa 5248 ante el Tribunal de Menores Nº 2 de Quilmes que ofrece como prueba, con los abundantes y exhaustivos informes periciales que determinaran en su oportunidad la resolución del Juez de Menores en el sentido de reintegrar a la menor M. y a los menores L. y L.M. a sus respectivas madres, LB.M. y M.B.M.

Llego así a la íntima convicción a la luz de las reglas de la sana critica, que la actora carece de legitimación activa manifiesta para peticionar un régimen de visitas, y que el ejercicio de la patria potestad ejercida por las demandadas, madres de los menores objeto de autos, importa el ejercicio de un derecho que apunta a preservar la salud moral y física de sus hijos, único bienestar que el juzgador debe tener en mira al resolver cuestiones de esta naturaleza. La invasión en de masía de poderes del Estado en una suerte de dirigismo familiar, vulneraría las garantías esenciales amparadas por la Constitución Nacional, tales como la libertad y la privacidad (art. 19, Constitución Nacional, y 1071, Cód. Civil). "El derecho a la privacidad es el derecho del individuo para decidir por sí mismo en qué medida compartirá con los demás sus pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal", Corte Suprema de Justicia de la Nación, voto de los doctores Fayt, Petracchi y Boggiano. El art. 16 de la Convención de los Derechos del Niño (Adia, LD, 3693) permite a los jueces tomar las medidas que estimen idóneas para proteger la intimidad de los niños contra todo ataque o injerencia, incluyendo las de carácter precautorio (Del dictamen del Asesor de Menores de Cámara). (CNCiv., sala C, octubre 3-996, "P., V.A.") LA LEY. 1997-D, 883, J. Agrup., caso 11.802.

4. Comparto los dichos del juez Dalla Via en el punto 6 de su voto, pero disiento que en el supuesto de resolver la legitimación pretendida conjuntamente con la causa principal, deberían someterse a los menores a nuevas entrevistas y pericias que traerían como corolario satisfacer la pretensión del "visitante", que carece de legitimación activa "ab initio".

5. No encontrándose el peticionante entre los parientes señalados por la ley para reclamar un régimen de visitas a su favor (art. 376 bis, Cód. Civil) ni habiendo acompañado elementos de juicio que tomen, aunque más no sea "prima facie", verosímil el derecho a obtener la medida, su pretensión, en contra de la voluntad de sus madres expuesta en la sendas excepciones interpuestas, basándose no sólo en aspectos subjetivos, sino también en elementos objetivos (art. 264 y concs., Cód. Civil), llevan a la convicción del a quo, la falta de legitimación activa manifiesta de la actora (art. 345, inc. 3º, Cód. Civil) por lo que propongo hacer lugar a las excepciones interpuestas por las demandadas con costas.

Por las consideraciones expuestas, voto por la afirmativa.

El doctor Hollman adhiere al primer voto del doctor Dalla Via, por los mismos fundamentos.

Por las consideraciones citadas, voto por la negativa.

Por lo expuesto el tribunal resuelve: Primero: difiérese el tratamiento de la excepción de falta de legitimación activa (art. 345, inc. 3º Cód. procesal) para la oportunidad de dictar sentencia. Segundo: difiérese para la misma oportunidad la resolución en materia de costas. Tercero: agréguese la presente a continuación del acta correspondiente a la audiencia preliminar (art. 843, Cód. Procesal).- Alberto R. Dalla Vía.- Elsa Cernuschi (en disidencia).- Enrique M. G. Hollman.

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APADESHI