Asociación de Padres Alejados de sus hijos

Causa Nº51.591

“R., M. c/ M., I. y otros s/ Impugnación de reconocimiento y filiación extramatrimonial”

                Juzg. Civ. y Com. Nº1 -Olavarría                

                         Reg...28....Sent.Civil.

En la ciudad de Azul, a los      25          días del mes de Marzo de Dos Mil Ocho, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Ana María De Benedictis, Víctor Mario Peralta Reyes y Jorge Mario Galdós, para dictar sentencia en los autos caratulados: “R. M. c/ M., I. y otros s/ Impugnación de reconocimiento y filiación extramatrimonial” (Causa 51.591),, habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr.GALDOS – Dr.PERALTA REYES - Dra.DE BENEDICTIS.

         Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

                  -C U E S T I O N E S-      

 1ª.-  ¿Es justa la sentencia de fs.517/526?

2ª.-  ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

-V O T A C I O N-

           A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor GALDOS,dijo:                                        

I. Se inició este proceso a instancia de M. R. R. quien acumuló en su demanda, en forma originaria y principal, tres pretensiones. Impugnó el reconocimiento de la paternidad matrimonial realizado por J. P. R., reclamó su estado de hijo extramatrimonial de M. E. y formuló petición de herencia frente a los herederos de este último (fs. 15/22). Mientras I. H. M. -heredera de E.-, se opuso al progreso de la demanda y articuló como defensa la caducidad del derecho del actor con fundamento en el art. 4029 del Código Civil que establecía el plazo de dos años desde que el hijo adquirió la mayoría de edad para impugnar la paternidad (fs. 90/102 vta.) J. R. R. –hijo de J. P. R.-, se allanó a la pretensión de impugnación del reconocimiento (fs. 151/153).

II. La señora Juez a quo emitió su fallo según las siguientes motivaciones (fs. 517/526): a) Para admitir la demanda cabe tener en cuenta lo que surge de los testimonios rendidos por C. E. y G. V. (fs. 340/343); b) Es fundamental la prueba pericial (fs. 346/348) de la que resulta la existencia de compatibilidad genética entre M. R. R. y quien en vida fuera M. E. (fs. 524); c) Los cálculos realizados sobre la base de los resultados obtenidos del análisis comparativo de ADN dan como resultado una probabilidad de paternidad del 99,92% y un índice de paternidad estimado de 1149, lo que significa que resulta 1149 veces más que el padre alegado sea el padre biológico, de que lo fuera cualquier individuo de la población general (fs. 524 y vta.); d) Existe coincidencia de conclusiones entre el estudio realizado por la Asesoría Pericial de La Plata y el llevado a cabo por el Laboratorio Fibio, Centro de Investigaciones Biomoleculares, como perito de parte (fs. 524 vta.); e) La probabilidad de paternidad establecida por la Asesoría Pericial de La Plata es del 99,93% y la del Laboratorio Fibio del 99,94% (fs. 524 vta.).

En definitiva, el pronunciamiento acoge la impugnación de reconocimiento y de reclamación de filiación extramatrimonial y en consecuencia, dispuso la anotación marginal pertinente en el acta n° 16 del Registro Provincial de las Personas –Delegación Olavarría-haciendo constar que M. R. R. es hijo de M. E.. Impone las costas a la demandada M., oponente vencida y regula honorarios. Valoró como aplicables los arts. 251, 252 y 253 y concs., del Código Civil.

II. Agraviada por el fallo, apeló la demandada I. H. M. (fs. 528), recurso que fue concedido libremente (fs. 529). En tiempo y forma fueron expresados los agravios (fs. 557/571), disponiéndose su sustanciación (fs.572). El actor contestó el traslado (fs. 573/581).

Las quejas de la apelante se centran en la caducidad del derecho del actor a impugnar el reconocimiento de la paternidad, toda vez que se cumplió el plazo de prescripción que preveía el art. 4029 del Código Civil –que es la normativa aplicable al caso- y que invocó en oportunidad de contestar el traslado de la demanda (fs. 90/103).

En apretada síntesis la impugnante sostiene que el pronunciamiento atacado:

- Omitió el tratamiento de la caducidad del derecho del actor que fue articulada como defensa (fs. 557), y que surge del art.4029 del Cód.Civ., según la redacción de Vélez Sársfield, que establecía en dos años, desde su mayoría de edad, el plazo para que el hijo impugne la filiación paterna y que es el que rige la cuestión. Señala que ese plazo está vencido computando los dos años a partir de la fecha en que el actor alcanzó la mayoría de edad (el 9/01/1968), esto es, en consecuencia, el 9/01/1970; como también la posterior de dos años desde 26/4/1968 que es el momento en que entró a regir el régimen de la ley 17.711, que modificó ese dispositivo legal, lo que acaeció el 26/4/1970.

- Señala, en síntesis, que siendo de aplicación el mencionado art.4029 Cód.Civ., vigente en esa época, caducó el derecho del actor de impugnar el reconocimiento de la paternidad. Destaca que recién en 1985 fue derogada ese artículo por la ley 23.264 (fs.558) y que no puede mediar aplicación retroactiva de esa nueva normativa porque ello vulnera el principio contenido en el art.3 del Cód.Civ.:

- Aplicó indebidamente el art. 251 del Código Civil en su versión actual, en lugar del art. 4029 que fue invocado en sustento de la defensa articulada;

- Enfatiza que no ha tenido en cuenta el art. 3 del Código Civil, que se refiere a la aplicación y vigencia de las leyes; alega que el art. 251 no se puede aplicar en forma retroactiva (fs.564 vta. y fs.566). En suma, afirma que procediendo la declaración de caducidad del derecho del actor M. R. R. a impugnar el reconocimiento de hijo matrimonial formulado por J. P. R., resulta jurídicamente improcedente la acción de filiación de hijo extramatrimonial de M. E.    

 Encontrándose la causa en estado de resolver, se llamaron autos para sentencia (fs. 582), providencia que se encuentra firme.

III.

1. Anticipo criterio en el sentido de que –pese al ingente esfuerzo del apelante- el recurso interpuesto no puede prosperar, por los fundamentos que desarrollaré.

Es cierto que debe abordarse en esta instancia una cuestión esencial omitida (arts.34 inc. 4, 163 inc. 6, 164, 266, 272, 273  y concs. C.P.C.) y que el régimen legal aplicable es el que -con acierto- señala el recurrente, el del art.4029 Cód.Civil vigente en el decurso del año 1970 y bajo cuyo imperio se cumplió el término de dos años, establecido por Vélez Sársfield   como plazo de prescripción de la acción de impugnación por el hijo, contado desde que  adquirió  la mayoría  de  edad. Si bien el art.4029 citado fue derogado implícitamente en el año 1954 por la ley 14.367, ese texto originario recobró vigencia con la sanción, en 1968, de la ley 17.711 y recién fue derogado expresa y definitivamente en 1985 con la sanción de la ley 23.264, que instauró el régimen ahora en vigor. El actual art.251 y concs. del Cód.Civ. establece que la acción del hijo para reclamar o impugnar la filiación no se encuentra sometida a plazo de prescripción ni de caducidad (art.4019 inc.2 Cód.Civ.) y el hijo, dice la ley, puede iniciarla en cualquier tiempo (art.259, primer párrafo, in fine, Cód.Civ..).

El meollo de mi razonamiento argumentativo radica en que siendo que el art.3 del Código Civil prohibe aplicar con efectos retroactivos la ley 23.264 (que, insisto, instauró en 1985 el sistema actual), y estando en la época de juzgamiento de los hechos vigente el art.4029 Cód.Civ. que fijaba en dos años el plazo de prescripción de la impugnación de la paternidad -contados desde que el hijo llega a la mayoría de edad (por entonces, 22 años)- esa norma adolece de inconstitucionalidad sobreviniente. Ello es así por resultar en la actualidad violatoria de las garantías que tutelan la identidad biológica y los derechos a la personalidad, y especialmente porque ese bloque normativo, axiológico y valorativo ostenta expresamente rango supralegal, a partir de la reforma constitucional de 1994.

 2)

El art.4029 Cód.Civ., según la redacción originaria otorgada  por  el legislador de 1871 establecía que “la acción del hijo reconocido por el que se dice su padre, contra el reconocimiento hecho, se prescribe por dos años desde que el hijo llega a la mayor edad”.

Existe consenso en que el art.4 de la ley 14.367 (B.O. 3/11/1954) derogó implícitamente esa norma al establecer “que la filiación de los hijos nacidos fuera del matrimonio, reconocidos por sus padres, podrá ser contestada, en cualquier tiempo por los propios hijos...”.

Sin embargo, la ley 17.711, que entró a regir el 1 de Julio de 1968, derogó la citada ley 14.367 restituyendo las normas del Código Civil referentes a la impugnación del reconocimiento de la filiación (cf. Salas Acdeel-Trigo Represas Félix, Código Civil Anotado, Depalma, Buenos Aires, 1977, tomo 3, pág. 356, art. 4029, n° 1;. Méndez Costa María Josefa – D´Antonio Daniel, Derecho de Familia, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2001, tomo III, pág. 20 y 21).

         Pero, finalmente, ese dispositivo legal (art. 4029 Cód. Civ.) recién fue derogado expresamente por el art 18 de la ley 23.264 (B.O del 23/10/85), fecha a partir de la cual perdió vigor y de modo definitivo se consagró el sistema ahora vigente.

Así las cosas, de atenerse a lo dispuesto por el citado artículo 4029  del Cód.Civ. en su redacción dada por Vélez Sársfield, la acción estaría prescripta, porque la pretensión de impugnación del reconocimiento de la paternidad realizado por J. P. R. ha sido promovida  contra los herederos de su padre reconociente vencido ese plazo de prescripción de dos años. En efecto, el actor nació el 09/01/1946 (fs. 517 y vta.) y cumplió la mayoría de edad (22 años, según la norma entonces vigente, art. 126 del Código Civil) el 09/01/1968; a su vez, el plazo del art. 4029, esto es dos años computados desde su mayoría de edad, se cumplió el 09/01/1970. Desde esta óptica, y toda vez que la demanda se interpuso el 07/11/2002 (fs. 13 vta.), bajo tales prescripciones la acción promovida debería ser rechazada. A esa conclusión se arriba también e igualmente  si partiendo de la base de que la ley 17.711 (sancionada y promulgada el 22/4/1968) entró en vigencia el 1/7/1968 (según su art.7), los dos años se tomaran a partir de entonces, por lo que habría fenecido  el 1/7/1970.

         Cabe acotar que aunque no es decisivo para resolver la litis no existía consenso sobre la naturaleza jurídica de ese plazo, que para el apelante es de caducidad y para parte de la doctrina lo es de prescripción. (cf. Machado, J. Olegario, Exposición y comentario del Código Civil Argentino, Buenos Aires, 1922, 2ª edición, tomo XI, pág. 303, § 1093; Segovia Código Civil de la República Argentina, Ed. 1881, tomo II, pág. 742, nota 22 Argañaraz, M. J., La prescripción extintiva, Ed. Tea, Buenos Aires, 1966, pág. 196 y sigtes.). Otro sector doctrinal postula que el plazo del art.4029 era de caducidad, como lo recuerda la jurisprudencia que citan Salas y Trigo Represas (Salas Acdeel-Trigo Represas Félix, Código Civil Anotado, Depalma, Buenos Aires, 1977, tomo 3, pág. 356, art. 4029, n° 2) y lo sostienen categóricamente Bossert y Zannoni (confr. Bossert Gustavo-Zannoni Eduardo “Régimen legal de la filiación y la patria potestad” Ed. Astrea Bs. As. 1987,pag 377 n· d).

 Mucho antes de la reforma introducida por la ley 17.711, señalaba Segovia que el art. 4029 no guardaba armonía con el principio rector en la materia, la imprescriptibilidad de las acciones que atañen al estado de familia (cf. Código Civil de la República Argentina, Ed. 1881, tomo II, pág. 742, nota 22; citado por M. J. Argañaraz, La prescripción extintiva, cit. pág. 196, n° 235, nota 95).  Está claro que el  codificador  se  desentendió de aquel principio directriz y optó por la norma que hoy ha perdido vigencia; Vélez Sársfield priorizó la estabilidad del estado que tenía como base una declaración paterna que se presumía iuris tantum sincera, la que quedaba firme y resultaba inmodificable si el hijo no la impugnaba dentro del plazo de dos años (cf. Argañaraz, M. J., op. cit., pág. 197). Se entendía que el precepto, al establecer un límite para el ejercicio del derecho de impugnar el reconocimiento de la paternidad, protegía y privilegiaba la unión matrimonial, poniéndola a cubierto de planteos o situaciones que podrían afectar su integridad (cf. Azpiri Jorge. O., Filiación, pág. 368, en Enciclopedia de Derecho de Familia, dirigida por Lagomarsino, Carlos A. y Salerno, Marcelo. U., Ed. Universidad, Buenos Aires, 1992, tomo II); también, se invocaron razones éticas (cf. Méndez Costa – D´Antonio, Derecho de Familia cit. tomo III, pág. 178 y 179).

Repárese, además, que el art. 259 del Código Civil –versión según ley 23.264- establece sí un plazo anual para la caducidad del derecho del marido de impugnar la paternidad matrimonial (Azpiri Jorge “Derecho de Familia” pág. 433; Bossert-Zannoni ob.cit. pág.195 Nº13) y, también, que tal previsión legal ha sido justificada y defendida (cf. Fernández, Silvia Eugenia - Rodríguez Fanelli, Lucía; El plazo de caducidad de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial a la luz de los derechos humanos constitucionales, Revista La Ley LLBA 2006, 1010). Este Tribunal, ya se ha pronunciado sobre el art.259 Cód.Civ., aunque de modo más bien colateral, al cohonestar la caducidad de la acción ejercida por el marido con el daño moral del padre biológico, que omitió reconocerlo (esta Sala, sentencia única en causas Nº46691 y 46987, 31/5/2005 “Paillet”, L.L.B.A. 2005-767 con nota aprobatoria de Medina Graciela-Guevara Cynthia-Senra María Laura, “La falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial no siempre origina la obligación de reparar el daño moral. Relación entre un leading case argentino y el derecho comparado”).

Explica Grosman que lo que no prescribe es el estado de familia pero las acciones de filiación, según el sujeto activo, están sujetas a un plazo de caducidad que extingue el derecho y que consolida el estado de familia del que se goza (Grosman Cecilia en “Código Civil Comentado y Concordado” de Bueres Alberto-Higthon Elena T. 1 B pág. 365 Nºa; Azpiri Jorge “Derecho de Familia” cit. pág.432; Méndez Costa María Josefa en “Código Civil Comentado” Ferrer Francisco-Medina Graciela-Méndez Costa María cit. pág. 502 Nº 2 a ).

Empero, y como lo anticipé, esta cuestión sobre la naturaleza jurídica de ese plazo queda desplazada – en el caso- porque esa norma (art.4029 Cód.Civ.) es inaplicable.

3. La ley 23.264 que -como se vio- estableció el sistema en vigor de la imprescriptibilidad de las acciones de impugnación y de reclamación de la paternidad deducida por el hijo (art.251, 254 tercer párr., 259 1er párr. “in fine”, art.4019 inc.2 y concs. Cód.Civ.) no tiene efectos retroactivos y no alcanza a los hechos sucedidos durante la vigencia del régimen anterior. Ello lo impone, de modo imperativo, el art.3 del Código Civil.

Dicho artículo en lo pertinente, establece que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales...” (art.3 Cód.Civ.).

Está muy arraigada en la doctrina y jurisprudencia la interpretación que sobre ese dispositivo legal efectuó Llambías al sostener que “la retroactividad de la ley nueva implica extraer de actos o hechos ya realizados jurídicamente, consecuencias diferentes de las que contemplara la aplicación de la ley antigua. Es decir que los hechos pasados que han agotado la virtualidad que les es propia, no pueden ser alcanzados por la nueva ley, conforme a la noción de “consumo jurídico”, y si se los afectara se incurriría en retroactividad” (Llambías, Jorge J. “Código Civil Anotado” Depalma, 1ª edición T.I, pág.17).

Prosigue ese autor señalando que “si a la fecha de vigencia del nuevo ordenamiento legal, el plazo de prescripción se había extinguido, la ley última no pudo hacerlo renacer; en caso contrario la acción se beneficia con el nuevo término más extenso” (Llambías, Jorge J. “Código Civil Anotado” Depalma, 1ª edición T.I, pág.26, párr.16 y “Tratado de Derecho Civil”, T.I pág.137 Nº157; idem Moisset de Espanés L. “La irretroactividad de la ley y el efecto diferido” en J.A.1972-818).

La Casación Bonaerense ha dicho que “el art.3 del Cód.Civ. consagra la aplicación inmediata de la ley nueva, que rige para los hechos que están “in fieri” o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción; lo que no puede juzgarse de acuerdo con ella son las consecuencias ya consumadas de los hechos pasados, que quedan sujetas a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurídico.” (S.C.B.A. Ac.51335, 3/5/95. “Battista”, L.L.B.A. 1996,471).

En lo relativo a la específica vigencia irretroactiva de la  ley 23.264 puntualiza Méndez Costa, en línea con la postura del apelante y con lo que vengo razonando, que “estas normas se aplican a las acciones de filiación deducidas después de la fecha de entrada en vigencia de la ley 23.264. Las acciones ya caducadas a este momento no renacen en virtud de las disposiciones posteriores a su extinción, que es definitiva” (Méndez Costa María Josefa-D’Antonio Daniel Hugo “Derecho de Familia” T.III, pág.115). Esto es lo que también sostienen Bossert y Zannoni al afirmar que “la aplicación de la nueva ley 23.264 no alcanza a las consecuencias o efectos que se hayan agotado bajo la vigencia de la ley anterior, es decir, a las consecuencias o efectos ya producidos al imperio de aquella” (auts. y ob. cits. pág. 403).

De modo coincidente la Corte local, en caso similar –aunque no idéntico-, pero en doctrina trasladable, resolvió que “si la apertura de la sucesión se produjo con anterioridad a la vigencia de la ley 23.264, no pueden reclamarse derechos hereditarios con fundamento en esta norma (art.3 Cód.Civ.; S.C.B.A. Ac. 37562 S 9/6/1987 “Rey, J. s/Sucesión vacante” A.y S. 1987-II-273).

Más aún: en un precedente que tiene algunos años, la Corte Nacional desestimó el recurso extraordinario y confirmó la sentencia de un  tribunal que rechazó la aplicación retroactiva de la ley 23.264 y aplicó al caso el régimen vigente con anterioridad. Descartó también el planteo de inconstitucionalidad “por su vaguedad y sus términos abstractos y genéricos” y decidió que no cabía atribuir operatividad propia a las cláusulas contenidas en el art.17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (C.S. 9/6/87, “E.F.E. Suc.” con nota de Fernando Barrancos y Vedia “La Corte Suprema de Justicia y la operatividad de las normas del Pacto de San José de Costa Rica en el orden jurídico interno”). Pero, me apresuro a aclarar (porque ello es importante en orden a la declaración de inconstitucionalidad del art.4029 Cód.Civ.), que en la época de ese pronunciamiento no sólo no regía – como ahora- la jurisprudencia del Alto Tribunal que admite la declaración oficiosa de inconstitucionalidad sino que tampoco se habían sancionado las reformas de 1994 a la Constitución Nacional y a la de la Provincia de Buenos Aires, que introdujeron sustanciales modificaciones en órden a la prelación de los derechos humanos constitucionales.

4) En conclusión: la prohibición legal que emana del art.3 Cód.Civ. de aplicar con efectos retroactivos el sistema normativo vigente y que sancionó en 1985 la ley 23264, conlleva a reputar aplicable para los hechos en juzgamiento el régimen de las acciones filiatorias establecido por el Código Civil, cuyo art.4029 fijaba un plazo de prescripción que está cumplido (arts.325, 335, 365, 4019 inc.2, 4029 y concs. Cód.Civ., según la redacción originaria, con la reforma introducida por la ley 17.711, anterior a la ley 23.264).

Pero el citado art.4029 Cód. Civ. y sus normas complementarias que establecen un plazo de prescripción de las acciones de impugnación de la paternidad (alegación introducida en autos por I. H. M., heredera de M. E.-, que es el padre cuya filiación se reclama) devienen inconstitucionales por resultar violatorias del derecho a la identidad biológica y a la personalidad, conforme surge del bloque normativo, axiológico y valorativo de los derechos fundamentales constitucionalizados por la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22 Const.Nac.).

V) 1). En autos, tal como quedó planteada la cuestión, se contraponen y confrontan el derecho personalísimo a la filiación de que es titular el actor M.R., con el derecho que se pretende adquirido por la apelante I. H. M. -heredera del padre biológico M. E.- de invocar el plazo de prescripción ya cumplido y que estaba consagrado por una norma hoy derogada (art.4029, Código Civil).

Vale aquí traer a colación, ante semejante conflicto, las preguntas que se formulaba Bidart Campos: “qué debe interesar prioritariamente?: la ficción hipócrita de presunciones legales a favor de la paternidad del marido, o la cruda verdad de que la esposa tuvo el hijo con un hombre que no era su marido?... ¿y qué debe interesar: que el hijo nacido de esa relación extramatrimonial tenga y prolongue el disfraz que su madre no puede quitarle, o que la ley le asigne todos los medios disponibles para que su derecho constitucional a la identidad se haga efectivo? ¿Qué verdad puede ser más importante que la que indica que la filiación legal debe coincidir –mientras sea viable- con la filiación biológica?” (conf. Bidart Campos, Germán “La legitimación de la madre para impugnar la paternidad del marido: ¿y los derechos del niño? Revista La Ley 2000-B-22).

Se suscita, pues, un verdadero conflicto de valores dado que se debe optar entre la realidad biológica que indica una determinada verdad familiar –R. es hijo de M. E.- y la observancia de un precepto- el art.4029 del Código Civil- que impone declarar extinguida la acción de impugnar el reconocimiento de la paternidad realizado por J. P. R..

En la actualidad, si el art.4029 del Código Civil estuviera vigente, resultaría materialmente incompatible con normas de superior jerarquía, pues el plazo de prescripción de la acción de impugnación por el hijo de reconocimiento realizado por el cónyuge de su madre, afectaría el derecho personalísimo a su identidad filiatoria como hijo (art.7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño; arts.31, 75 inc.22 de la Constitución Nacional). La norma debe ser declarada inconstitucional. Se ha expresado, y lo comparto,que “el principio de libertad individual cede ante el interés personal de conocer la propia identidad y ante el interés social que defiende el establecimiento de los vínculos familiares. Frente a la magnitud de este derecho humano, no podemos establecer “oportunidad” (conf. Fernández, Silvia Eugenia-Rodríguez Fanelli, Lucía; op.cit. en Revista La Ley LLBA 2006, 1010). Es que cuando confrontan derechos o intereses de diferente valor, jerarquía o entidad, tal el derecho humano a la identidad como hijo, los preceptos constitucionales contribuyen decididamente a realizar la justicia en el caso concreto, dejando de lado argumentos tales como, la “necesidad de proteger el honor matrimonial”, la “preservación de la paz familiar” o “el cuidado de la dignidad de la esposa”, para citar algunos a los que habitualmente se acude en esta materia.

  2. No puede sostenerse seriamente que el derecho humano a la identidad como hijo existe como tal y con jerarquía constitucional, solo a partir de la reforma de 1994 (cf. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 13/11/1990, “M. J. s/ denuncia”, ED, 141-268, disidencia del doctor Fayt, considerando número 8; cf. Di Lella, Pedro, op. cit., p. 87, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997; antecedentes que menciona Mizrahi, op. cit. nota 23).                 Es cierto que, “expresamente”, ha quedado consagrado  al producirse la constitucionalización de los Tratados (art.75, inc.22), pero implícitamente ya existía por ser un derecho humano fundamental (art.33). Se trata de un derecho de primer orden “anterior y superior jurídica y axiológicamente al de la familia o a los de terceros que no merezcan aquella calidad” (conf. Di Lella, Pedro “Paternidad y pruebas biológicas”, pág.86, apartado b), Ed.Depalma, Buenos Aires, 1997; Rivera, Julio César-Córdoba, Carlos Diego, “Derecho a la identidad y Derecho a la intimidad del presunto padre premuerto y de sus parientes”, ED. 158-462, punto 5; autores citados por Mizrahi, Mauricio Luis, en “Posesión de estado, filiación jurídica y realidad biológica”, en Revista La Ley 23/8/2004, 1, cita Nº20). En esa orientación se verifican precedentes judiciales en donde se ha expresado, “pocos derechos humanos pueden ser más dignos de protección que el de (...) conocer la identidad, reconocer sus raíces...” y  tal derecho “debe prevalecer sobre otros bienes jurídicos de menor jerarquía” (conf. Mizrahi, Mauricio Luis, ob.cit., en donde se mencionan, nota 21: C.N.Civ. Sala C, 13/6/96, “C.M.L. c/D.R.O.A. s/filiación”; C.N.Civ. Sala F 22/5/97 expte. Nº204.433; C.N.Civ. Sala K, 18/2/2000, ED 188-563).

En pronunciamientos de la Suprema Corte de Buenos Aires se han destacado la existencia de derechos fundamentales implícitos (conf. S.C.B.A. Ac.54798, sentencia del 21/12/2005), reiterándose así consolidada doctrina elaborada por la Corte Federal antes de la reforma de 1994. Es que la Constitución de 1853 no enumeró todos los derechos humanos; no obstante, se admite que ellos deben ser considerados implícitos según el recordado art.33, en particular, los denominados “derechos personalísimos”, entre los que se encuentra, sin duda, el derecho a la identidad personal y filiatoria (conf.Garay, Oscar Ernesto, en Revista La Ley, del 18/1/2008).

         3. Si bien el emplazamiento constitucional e infraconstitucional que descalifica, por contrariar las garantías de igualdad ante la ley y la de identidad de origen es el actualmente vigente -enfatizado por la constitucionalización de los derechos humanos a partir de la reforma de 1994- a igual conclusión podría arribarse incluso si se analizara la cuestión bajo el miraje de la Constitución de 1853. Es que la reforma al art. 14 bis consagró, entre otras garantías, el derecho a la protección integral de la familia, lo que mal se tutelaría admitiendo una norma injusta por cercenar el acceso jurisdiccional a conocer su propia identidad biológica.

         4.Es difícil, para los jueces, consagrar soluciones justas cuando se lo obliga a sentenciar aniquilando la verdad mediante una ficción que es, en esencia, mera hipocresía. La justicia no es un ideal irracional (cf. Cossio, Carlos, Teoría de la verdad jurídica, Buenos Aires, El Foro, 2007, en el prólogo de Eduardo Héctor Méndez, pág. XXVII). La justicia es asequible cuando el piso de marcha, en el trance de su búsqueda, se construye con racionalidad y el imperativismo fenomenológico que pone en primer plano a la vida misma. Un plazo de prescripción no puede constituirse en valladar para quien procura una sentencia que le permita “ser lo que es”, es decir, hijo de M. E. y no de J. P. R..                  

         No es ocioso recordar aquí, para fortalecer el razonamiento argumentativo constitucional expuesto, que hace tiempo la Corte Federal sostuvo que “en el plano superior de la ley fundamental, nunca podrá aparecer como valedera una paradoja tan evidente como la que implica lo decidido en autos, o sea, que se hace justicia no administrando justicia” (C.S., 3/4/1956, “Grisolia, Francisco Mariano”, Fallos 234:483). Y ello se sostuvo precisamente en el “leading case” en el que siguiendo el dictamen del Procurador General, Sebastián Soler, se sentó la interpretación constitucional consecuencialista en base a la cual, se dijo, que “existen causas, y esta es una de ellas, en las que no se puede prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo, porque su consideración es, sobre todo en materia constitucional, uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación que se efectúa y su congruencia con el resto del sistema en que está engarzada la disposición que se trata aplicar” (Dictamen del Procurador General Sebastián Soler que la Corte Nacional hace suyo; C.S., 3/4/1956, “Grisolia, Francisco Mariano”, Fallos 234:483).                              

         Incluso no puede soslayarse la doctrina actual de la Corte Federal al resolver en la causa “Simón”(Causa 17768, 14/6/2005, “Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc.”, L.L., 2005-E-331) sobre otra cuestión que involucraba derechos humanos.    

         En tal sentido son aplicables las ilustrativas reflexiones del juez Lorenzetti vertidas al votar en esa  causa cuando sostuvo que “la función de los jueces es claramente interpretativa, basada en un juicio de ponderación, con sustento en los principios de armonización y complementariedad”. Agregó que “la ley debe ser interpretada conforme al estándar del ser humano maduro dotado de razonabilidad práctica” y que “la justicia debe ser entendida, siguiendo a Rawls, como los principios morales que aceptarían personas libres, iguales, racionales y razonables que permitan una convivencia basada en la cooperación” (voto Dr. Lorenzetti en Causa 17768, 14/6/2005, “Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc.”).                  

         Bien sostiene el maestro Morello que “la consideración de los fenómenos jurídicos se lleva a cabo desde tres planos concurrentes: el constitucional, el social y el transnacional” (Morello, Augusto M., “El derecho en el primer lustro del Siglo XXI”, en La Ley, Suplemento Especial 70 Aniversario, Noviembre de 2005, p. 198).                     

         5. En definitiva: el art. 4029 Cód.Civ. –según la ley 17.711- no supera el “test de constitucionalidad” y resulta incompatible con el plexo constitucional que tutela el derecho personalísimo a la identidad filiatoria y que resulta esencialmente de los tratados internacionales sobre derechos humanos (arts. VI y XVII “Declaración Americana de los  Derechos del Hombre” (Bogotá 2/5/1948); arts.16 inc.2 y 25 inc.2 “Declaración Universal de los Derechos Humanos” (10/12/1948); arts.5 inc.1, 17 inc.1 y 18 “Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica” (22/11/69); arts.10 incs.1 y 3 “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” (19/12/1966); arts.23 inc.1 y 24 inc.1 “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (19/12/1966); arts.16, 17, 18, 75 inc.22 y concs. Const.Nac.; arts. 10, 11, 15, 36 inc.1, 44 y concs. Const.Pcia.Bs.As.).                                     

         6. En el presente caso la verdad material que suele identificarse con la verdad biológica, viene acompañada de otras circunstancias relacionadas con el tiempo existencial en que consiste la vida humana. El emplazamiento del actor en el estado de hijo de M. E., no sólo se procura con fundamento en aquella realidad que nos ofrece la prueba pericial genética, sino que se verifica también una verdad existencial, conformada o estructurada por las circunstancias que no muestran lo que Zannoni llama la “proyección dinámica de la identidad filiatoria” en parte reconstruida con base en la prueba testimonial ponderada por la a quo en su sentencia –C., E. y G., V. (fs. 340/343)-. Por otra parte, integrando el conjunto de datos que corresponde ponderar, destaco: el señor M. E. falleció siendo de estado civil soltero (fs. 6, primer cuerpo; fs. 9, expediente sucesorio 2175, agregado por cuerda); la apelante M. es heredera testamentaria (fs. 10/12 y fs. 14, del citado juicio sucesorio); la madre del actor, M.S.P., ya había fallecido al tiempo de iniciarse este juicio (fs. 8, primer cuerpo), circunstancia no impugnada por la apelante al tiempo de contestar la demanda (arts.260 y 261 C.P.C.).

         VI. Ha quedado claro que valoro como no aplicable al caso el art. 4029 del Código Civil, y que la única vía para superar ese dispositivo legal es su invalidación constitucional, pues de otra manera, la sentencia no resultaría derivación razonada del derecho positivo vigente. Tal declaración de invalidez por incompatibilidad material con la Constitución Nacional debe ser pronunciada de oficio, habida cuenta que a todos los jueces compete el ejercicio del control difuso de constitucionalidad de los preceptos que va a aplicar en el caso concreto (cf. C.S.J.N., in re “Mill de Pereyra”, en La Ley, 2002-A-31; S.C.B.A., a partir de la causa Ac. 72.258, sentencia del 28/05/2003, “A. de M. M. y ots. c/ Policía de la Pcia. de Bs. As.”, D.J.J., 165-261; siendo, por otra parte, que se dan en el sub-lite, esas circunstancias especialísimas que justifican, en aras de la justicia y de la verdad material, la actuación oficiosa de la jurisdicción (arts.34 inc.4, 163 inc.6, 166, 266, 272 y concs. C.P.C.; arts.1, 38 y concs. ley 5.287; arts.56, 57, 160, 168, 171 y concs. Const.Pcia.Bs.As.).                                          

         Señalo brevemente que esa facultad oficiosa de declarar judicialmente la incompatibilidad de una norma con la Constitución Nacional no es tema controvertido en la jurisprudencia de la Corte Federal y de la Casación Bonaerense (esta Sala, causas nº 47668, 02.12.04, “Seguro de Depósito S.A. ...”, con mi voto; nº 50417, 27.03.07, “Salvucci...”, con primer voto del Dr. Peralta Reyes; nº 50023, 20.03.07, “Fisco de la Provincia Bs. As. ...”, con primer voto de la Dra. De Benedictis, entre otras).                             

         La doctrina de la Corte Federal en torno a esta cuestión ha sido reiterada y, en suma, predica que a los jueces les asiste la facultad (o el poder-deber) de decidir sin petición de parte la inconstitucionalidad de una ley (arts. 34 inc. 4, 163 inc. 5 C.P.C. y 57, 168, 171 y concs. Const. Pcia. de Bs. As.; conf. más recientemente, C.S., 19/8/2004, “Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación B.C.R.A.) s/ quiebra” con nota de Comadira, Julio R. y Canda, Fabián O., “La C.S. reafirma el control judicial de oficio de las normas ‘Banco Comercial de Finanzas’, un fallo en línea con “Mill de Pereyra”, E. D. Serie Especial del 1/11/2004, pág. 1).               

         También la Suprema Corte de Buenos Aires mantiene invariablemente esta postura (cf. S.C.B.A., L 90697, 24-5-2006, “Elusich, Jorge c/Master Clean S.R.L.” y L 86269, 30/3/2005 “Gómez, Isabellino c/SOMISA”). Incluso, y siguiendo los lineamientos de la Corte Federal, la Corte local, en cuestión emparentada con ese núcleo argumental, hace poco entendió que la “primera oportunidad propicia” para que la parte introduzca el planteo de inconstitucionalidad incluye la etapa de ejecución de sentencia (cf. S.C.B.A., Ac. C. 94.340, 14/11/2007, “Cavada...”, voto de la mayoría, siguiendo a la C.S., en fallo del 14/10/2004, “Allo, M. y ots. c/ Pcia. de Bs. As.”).                     

         Finalmente, cabe acotar a mayor abundamiento y corroborando las argumentaciones dadas, que en anterior precedente este Tribunal declaró la inconstitucionalidad de oficio del art. 325 del Código Civil, en su versión originaria, en cuanto –en su último párrafo- condicionaba a la existencia de posesión del estado el reclamo filiatorio de los hijos durante la vida de los padres (cf. esta Sala, causa nº 47494, 15.02.2005, “I. ...”, con primer voto de la Dra. De Benedictis).   

         VII) Por todo lo expuesto propicio la declaración de inconstitucionalidad del art. 4029 y normas complementarias del Código Civil –conforme su redacción original y con la reforma introducida por la ley 17.711- por ser violatorio del derecho fundamental a la identidad personal y filiatoria del actor M.R.. En consecuencia y por esos fundamentos, corresponde confirmar la sentencia recurrida en cuanto dispone el emplazamiento filiatorio del actor M.R., como hijo de M. E..                         

         Las costas de ambas instancias derivadas de la intervención de la demandada I. M., heredera de M. E., deben ser impuestas por su órden, esto es, eximirlas de ellas a esa parte vencida, porque la demanda prospera, dada su singularidad, mediante el arbitrio de la remoción de oficio por vía de la declaración de inconstitucionalidad de la norma impeditiva del derecho del actor (arts.68 “in fine” y 71 del C.P.C.).                  

         Así lo voto.                        

         A la misma cuestión, los Señores Jueces, doctores PERALTA REYES Y DE BENEDICTIS, votaron en idéntico sentido.         

         A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez doctor GALDÓS, dijo:

         Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., corresponde la declaración de inconstitucionalidad de oficio del art. 4029 del Código Civil –texto según ley 17.711-, por ser violatorio del derecho fundamental a la identidad personal y filiatoria y, en consecuencia confirmar la sentencia apelada, en cuanto dispone el emplazamiento filiatorio del actor M. R. R. como hijo extramatrimonial de M. E.. Las costas en ambas instancias deben ser impuestas por su órden, esto es, eximirlas de ellas a I. M. (arts. 68 y 274, C.P.C.C.). Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad  (art. 31, Decreto-Ley 8.904/77).

        Así lo voto.

        A la misma cuestión, los Señores Jueces, doctores PERALTA REYES y DE BENEDICTIS, votaron en idéntico sentido.

        Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

S  E  N  T  E  N  C  I  A

       Azul,    25       de Marzo de 2008.

              AUTOS Y VISTOS:

                             CONSIDERANDO:          

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 y concs. del C.P.C.C., corresponde:             

            I. Declarar de oficio la inconstitucionalidad del art. 4029 del Código Civil –texto según ley 17.711-, por ser violatorio del derecho fundamental a la identidad personal y filiatoria (arts. 31, 33 y concs., Constitución Nacional).                                

            II. Confirmar la sentencia apelada, en cuanto dispone el emplazamiento filiatorio del actor M. R. R. como hijo extramatrimonial de M. E..                 

  III. Imponer las costas en ambas instancias por su órden, esto es, eximirlas de ellas a I. M. (arts. 68 y 274, C.P.C.C.).

  IV. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad  (art. 31, Decreto-Ley 8.904/77).

           Regístrese. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. Fdo.: Dra.Ana María De Benedictis – Presidente – Cámara Civil y Comercial – Sala II – Dr.Víctor Mario Peralta Reyes – Juez – Cámara Civil y Comercial – Sala II - Dr.Jorge Mario Galdós Juez – Cámara Civil y Comercial – Sala II. Ante mí: Dra.María Fabiana Restivo – Secretaria – Cámara Civil y Comercial – Sala II.-----------------------