Asociación de Padres Alejados de sus hijos

Régimen de visitas entre hermanas en el caso de una tenencia dividida

Juzgado de Paz Letrado de Villa Gesell

5/05/2003 P. G. M. c. F. A. M.

Publicado en    LLBA 2003, 1071      

HECHOS:

El padre de dos hermanas menores, que convivía con una de ellas, demandó la tenencia de ambas. La madre, que tenía la guarda de hecho respecto de la otra menor, reconvino solicitando la tenencia de sus dos hijas. El juez de primera instancia rechazó la demanda y reconvención de tenencia promovidas, manteniendo de ese modo la guarda detentada de hecho por las partes.

SUMARIOS:

1.         Corresponde conceder la tenencia separada de hermanos a cada uno de los progenitores cuando ello implica mantener la guarda que de hecho detentan -en el caso, una de las hermanas convive con la madre y la otra con el padre-, a los efectos de evitar que la variación del statu quo pueda ocasionarles mayores padecimientos a los menores.

2.         Debe establecerse un régimen de visitas amplio entre los hermanos que no conviven -en el caso, porque cada progenitor detenta la guarda de hecho sólo respecto a uno de los hermanos-, a fin de proteger la adecuada comunicación entre los hermanos consagrada en el principio de unidad filial.

TEXTO COMPLETO:

1ª Instancia. - Villa Gesell, mayo 5 de 2003.

Considerando: I. Que del primer informe socio ambiental realizado por la asistente social C. S. R. (v. fs. 49/55) se observa ambas partes han constituido nuevas familias. F. vive con la menor E. P., su actual pareja R. E., y otra hija J.

P. por su parte convive con su hija M. P., su actual pareja P.C. P., una hija de su pareja de 6 años (Y.) y otra hija en común (M. de 1 y medio).

La perito informa "... en el momento de la entrevista la niña M. no se encontraba presente. EL padre comenta que se encuentra en la casa de su abuela paterna... " (sic). La abuela paterna expresa (fs. 55) que la menor M. dice que la misma se queda en su casa "... habitualmente 2 ó 3 días en la semana o a veces una semana..." (sic).

II. Que de las declaraciones testimoniales ofrecidas en estos actuados observo. En lo que respecta a los testigos ofrecidos por F.; la testigo A. (fs. 77): declara que la mamá vivió con las niñas desde que se separó. Expresa E. (actual pareja de F.): "...El es muy bueno, yo lo conozco hace varios años..." (resp. preg. 15). La testigo S. (fs. 78) coincide acerca de la convivencia anterior de las menores con la mamá y en el buen trato de E. El testigo P. (fs. 79) también reitera los conceptos de las testigos precedentes y preguntado acerca del trato que reciben las hijas de F. por parte de la misma y su pareja E. responde: "...excelente. La paz y felicidad que muestran esas niñas es signo del buen trato que reciben..." (resp. preg. 10).

Los testigos ofrecidos por P., M. R. S. y V. G. R. (fs. 85, 86) ante sus preguntas sobre si la menor M. P. sufría maltrato de parte de F. y de su pareja E. (preguntas 3, 4, 6, 7) responden con un "no sé".

III. Que en el informe socio ambiental efectuado a fs. 90/96 P. expresa a la profesional que "... se compromete a tener a E. el día domingo, que es el único día que no trabaja..." "También refiere la experta con relación a P. que "... se evidencia que no es la misma ocupación que manifiesta por los temas que tienen relación con M. y con E., destacando mayor compromiso con la primera ...".

En la entrevista que tiene la asistente social con la docente de M. (v. fs. 94) esta última le manifiesta que la niña le comentó que "... va a vivir definitivamente con su papá... que le llama la atención que no habla de su madre...", y que "... cuando la madre la viene a buscar la niña demuestra alegría, que la abraza, se pone contenta...".

Por su parte la docente de la menor E., efectúa un informe positivo sobre la adaptabilidad de la niña en el colegio y un buen rendimiento escolar (v. fs. 115).

IV. Que de las probanzas de estos actuados no surge que alguno de los progenitores de las menores se encuentra imposibilitado de ejercer correctamente la guarda de sus hijas, por el contrario, han evidenciado un deseo de compartir su vida con ellas y de tener una comunicación fluida.

Ambos padres han demostrado preocuparse por la salud de las menores. P. expresó en su oportunidad su temor frente a la constitución física de la menor E. y F. efectúa estudio genético con resultados de normalidad (v. fs. 116/117). Por su parte, F. en audiencia con la suscripta refirió su preocupación por problema visual de la menor M. y en audiencia subsiguiente con P., el mismo se comprometió a realizar la consulta pertinente (fs. 179/180).

Ambos padres han manifestado reiteradamente querer convivir con sus dos hijas y que las hermanas no se encuentren separadas.

Tampoco surge de las constancias de la causa y lo considerado precedentemente, que el entorno donde vivan los progenitores sea pernicioso en algún aspecto para las niñas.

V. Que la perito psicóloga a fs. 144 dictamina que no observa en ninguna de las niñas componentes que impliquen traumas psíquicos por maltrato, fuera de la conflictiva familiar no resuelta. En ambas menores observa una buena relación con el otro progenitor, pero que no habrían introyectado una figura materna y paterna (respectivamente) sólida. Ve confusión en las niñas entre los roles materno y paterno con las actuales parejas de sus progenitores.

VI. Que en la audiencia con las menores al efecto de escucharlas (v. fs. 163/164), M. (11 años) manifestó querer seguir viviendo con su padre y se mostró angustiada por el conflicto entre sus padres. E., (8 años) por su parte expresó que le gustaría vivir con su padre y hermana y la observé alegre y distendida.

Ambas menores pusieron de manifiesto que extrañan a su hermana no conviviente.

VII. Que en la entrevista que he tenido con las partes en forma individual (fs. 179/180) F. mostró su deseo de vivir con las dos niñas y amplitud para que el padre pueda llevarlas y pernoctar con ellas los fines de semana. Expresó también respetar la relación fluida de la menor E. con su medio hermana M. y dijo tener una buena relación con la actual pareja de P. Por su parte P. no objetaba que F. viera a sus hijas todos los días pero manifestó oponerse a que pernocten en su domicilio. Dijo asimismo trabajar de lunes a viernes de 7 a 12 y de 15 a 19 hs. y los sábados por la mañana.

VIII. Que el asesor de incapaces, doctor E. F. B. en su dictamen de fs. 153 expresa la inconveniencia de variar la situación de las menores, diciendo "... no puedo dejar de observar que las niñas se sienten plenamente contenidas por su grupo conviviente respectivo..." (sic) y considera la necesidad de un "... intensivo régimen de visitas...".

Reitera su dictamen luego de haber oído a las menores y a sus padres (v. dictamen fs. 182, audiencias fs. 163/164 y 179/180). En el mismo reafirma "... una vez más se hace especial hincapié en la absoluta necesidad de intensificar el contacto con los padres y hermanos no convivientes...".

IX. Que las palabras tienen efectos sobre los hechos y determinan. Hablar de "menor" de "tenencia" circunscribe a conceptos que cosifican al niño y que llevan a la pareja en conflicto a disputas de "poder" sobre el hijo. Como expresa Marta Polakiewicz, "El derecho de los hijos a una plena relación con ambos padres" y donde la influencia de la decisión judicial es determinante de las relaciones de poder en la familia, sobre todo en la pareja parental ("Los derechos del niño en la familia", Grosman y otros, Ed. Universidad, ps. 165/196).

Parto en consecuencia de considerar al niño como un sujeto activo con derecho a tener una buena comunicación con sus padres y hermanos, entiendo es esencial en aras a su "interés" y a su formación futura.

He procurado dilucidar de las constancias de estos autos, las pruebas arrimadas, las entrevistas individuales tanto con las niñas como con sus padres, la solución que más se aproxime a lograr el objetivo señalado en esta etapa de vida de las mismas.

X. Que observo ambos padres han formado nuevas familias, con otros hijos. La familia de M. y de E. no es sólo la constituida por ellas y sus padres -partes en autos- sino que también han integrado cada una a sus vidas a las nuevas parejas de sus padres y a sus hijos, su familia "se agrandó". Considero esta circunstancia de relevancia.

XI. Que la opinión de las niñas la he valorado considerando la edad de cada una y en el contexto de todas las constancias probatorias de estos autos. Cada una demostró encontrarse bien en su actual situación M. manifestándolo expresamente, E. en su comportamiento fresco y distendido en la entrevista. La opinión del niño, debe ser valorada teniendo en cuenta su edad, su madurez emotiva, la autenticidad de sus conceptos, debiendo examinarse cuál es el camino idóneo para poder equilibrar sus deseos con las demás pautas (conf. Mariana Holleck y Graciela Medina. Nota a Fallo. LA LEY, 2001-1436).

XII. Que me encuentro al momento de resolver con el dilema de equilibrar dos principios aceptados en doctrina como beneficiosos al interés del menor, en pugna. Por una parte no afectar la unión de las hermanas y por otra el respeto al "statu quo" de las niñas quienes conviven respectivamente con su padre (M.) y con su madre (E.) desde el mes de mayo de 2000 (v. fs. 29).

Resulta compleja la conflictiva familiar pero siguiendo las palabras del doctor Eduardo Pettigiani "... en esta materia tan delicada deben buscarse todas las alternativas o variables que se requieran para salvaguardar la convivencia de la familia desarticulada..." ("Familia y Justicia", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N° 14, Ed. Ab. Perrot, p. 50).

Observo que tanto M. como E. se encuentran afectiva y físicamente contenidas en su actual entorno. Entiendo que innovar en el estado de hecho consolidado en la vida de las menores, en el espacio que erigieron como su centro de vida podría producir consecuencias de mayor traumatismo.

Si bien es cierto que en el caso se desplaza otra pauta importante en materia de atribución de la guarda como es el principio de la "unidad filial" variar el "statu quo" de las niñas podría ocasionarles una alteración emocional, y deben evitarse nuevos padecimientos a las menores.

En consecuencia, privilegio la situación actual de las menores equilibrándola con la necesidad que las hermanas tienen de estar juntas (y han manifestado personalmente a la suscripta) de fijando un régimen de visitas pautado que así lo permita.

Que también contemplo el derecho de las niñas a tener contacto asiduo con el progenitor que no convive con ellas y que las afecta. E. expresando que quiere vivir con su padre y M. en su alegría cuando su madre la viene a buscar al colegio (v. fs. 94) y en su dolor en la entrevista con la suscripta.

El padre de las niñas, P. durante los días lunes a viernes trabaja durante casi todo el día y es la abuela paterna quien en mayor medida está con la menor M. (v. fs. 52, 55, 180). Sin perjuicio de ser beneficioso y respetable dicho lazo afectivo, entiendo que deseando su madre ver a su hija y atento la etapa que se avecina en la vida de M. (pubertad) es esencial a su desarrollo psicofísico que vea con mayor asiduidad a la misma.

El actor se opone a que la menor M. pernocte con su madre (v. fs. 180) pero nada ha probado en estos autos que revista gravedad para impedir un contacto tan importante para su formación.

Por su parte la demandada fue amplia en cuanto a que el actor pudiera llevarse a la menor E. los fines de semana y pernocte con él y su familia.

XIII. Que por lo expuesto entiendo debe mantenerse la guarda que de hecho detentan las partes, P. de su hija menor M. P. y la F. de su hija menor E. P.

Por otra parte y para salvaguardar el derecho de las niñas a una mayor comunicación con sus progenitores y hermana no convivientes debo establecer un régimen de visitas pautado y muy amplio (v. consids. VIII, IX y XII). Observo las menores concurren al mismo instituto escolar y en turno tarde (v. informes fs. 94 y 115) como así también los horarios de trabajo de P. También he contemplado los traslados de las menores de un hogar a otro sean en forma conjunta como por otra parte incentivar su trato con sus otros "hermanos" (sean o no de sangre).

En todo el transcurso de este farragoso litigio he buscado el acuerdo de las partes y no se ha logrado. En esta instancia puesta a resolver he procurado ser equitativa, valorando la necesidad de ambos progenitores del contacto con su hija no conviviente, su derecho a participar en su formación integral, como el derecho de las niñas a una mayor comunicación con su padre y hermana no convivientes.

"El niño, busca siempre el acuerdo de sus padres y su derecho está protegido si los adultos de la familia pueden comunicarse entre sí, colaborar" (Eduardo Cárdenas, "Niños versus Adultos", Rev. Interdisc. de Doctrina y Jurisprudencia, "Derecho de Familia", N° 13, Ed. Ab. Perrot, p. 61).

El niño tiene la sabiduría de la que tantas veces adolecen los adultos, embarcadas en sus propios rencores; y con su silencio "piden".

Debo resaltar que esta resolución como toda aquella atinente a un menor es suceptible de modificación en el tiempo en aras a su interés. Por lo cual considero de relevancia la predisposición y amplitud con que cada parte respete el régimen de visitas que se establece y cuyo fin es la protección del derecho de comunicación de sus hijas con ambos padres y entre las mismas.

Esta comunicación debe ser preservada más allá de la destrucción del núcleo familiar y es deber de los adultos resguardar ese derecho.

El régimen de visitas que fijo es provisorio y para el período de dos meses. A su término se fijará audiencia con las partes y con la presencia del asesor de incapaces para su evaluación.

Por ello, lo dispuesto en los arts. 264 inc. 2 y conc. del Cód. Civil y arts. 320, 823 y concs., C.P.C.C., resuelvo: 1°. Rechazar la demanda y reconvención de tenencia promovidas. 2°. Otorgar la tenencia de la menor M. P., nacida el día 8 de setiembre de 1992, en Villa Gesell, D.N.I.... a su padre, G. M. P. D.N.I.... y la tenencia de la menor E. P., nacida el 1 de marzo de 1995, D.N.I...., a su madre A. M. F., D.N.I.... . 3°. Fijar un régimen de visitas provisorio por el período de dos meses a favor de M. P. y con relación a su hija menor E. P., en virtud del cual podrá retirar a la menor el día sábado de cada semana del domicilio de F. sito en... de esta ciudad, en el horario de 10 hs. aproximadamente debiendo reintegrarla al mismo domicilio el día martes a las 11 hs. aproximadamente. 4°. Fijar un régimen de visitas provisorio por el período de dos meses a favor de A. M. F. y con relación a su hija menor M. P. por el cual podrá retirar a la menor del domicilio de P. sito en... de esta ciudad los días martes de cada semana a las 11 hs. aproximadamente debiendo reintegrarla al mismo domicilio el día sábado a las 10 hs. aproximadamente. 5°. Fijar audiencia una vez concluido el plazo de dos meses establecido para regímenes de visitas fijados precedentemente, a la que deberán concurrir las partes y sus letrados y con la presencia del asesor de incapaces. 6°. Con costas por su orden atento la manera de resolver (art. 68 y concs., C.P.C.C.). De conformidad a lo prescripto por los arts. 91 y concs. ley 5827 y Ac. 2341 SCBA, y art. 59 ley 8904, regúlanse los honorarios de la doctora C. A. B. G., por su actuación en autos, en el carácter de defensora oficial de G. P. en la suma de $228 y de la doctora M. D. P. por su actuación como defensora oficial de F. en la suma de $228 (Ac. 2341 SCBA, arts. 80, 91 y concs. ley 5827), debiéndose oportunamente notificar a la delegación de Administración Departamental del Poder Judicial, a sus efectos (art. 91, ley 5827, Ac. 2341 SCBA). Regular asimismo, los honorarios del doctor E. F. B. en su carácter de asesor de incapaces, en la suma de $ 152 (Ac. 2341 SCBA, art. 59 ley 8904, art. 91 ley 5827), debiéndose oficiar a la delegación de la Administración del Poder Judicial Departamental, a sus efectos. - Graciela D. Jofre.

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