Asociación de Padres Alejados de sus hijos

Divorcio. Separación de hecho. Deber de fidelidad. Daño moral

ANTECEDENTES DEL CASO
La Cámara condenó, por mayoría, a pagar una indemnización por daño moral al cónyuge que estando separado de hecho de su esposa violó el deber de fidelidad.

Tribunal:Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E
Fecha:02/03/2005
Partes:C., R. Á. M. c/De N., S., L. C. s/divorcio

FALLO COMPLETO

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los dos días del mes de marzo de dos mil cinco, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "E", para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: "C., R. Á. M. C/ DE N., S., L. C. S/ DIVORCIO", respecto de la sentencia corriente a fs. 306, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. DUPUIS. MIRÁS.



El Señor Juez de Cámara Doctor CALATAYUD dijo:

Contra la sentencia de fs. 306/11, en la que el señor juez de la causa acogiera la demanda impetrada y decretara el divorcio de los cónyuges de N., C., R. por culpa del primero y por las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso del hogar, así como también rechazara el pedido de indemnización del daño moral que -según la actora- sufriera, se agravia exclusivamente esta parte y por esta última circunstancia. Afirma que resulta imposible demostrar

-contrariamente a lo requerido por el a quo- el dolor en el fuero interno de una persona y que el agravio moral no requiere acreditación, sino que surge por el solo hecho de la acción antijurídica. Asevera que dentro del círculo de sus amistades y familiares todos se enteraron que su esposo la abandonó por otra mujer, siendo éste el único motivo que detonó la crisis matrimonial (ver presentación de fs. 343/46).

Esta Sala, con anterioridad al dictado del plenario que declaró susceptible en nuestro derecho positivo de reparación del daño moral ocasionado por el cónyuge culpable como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio (ver L.L. 1994-E-538, J.A. 1994-IV-549 y E.D. 160-162), había ya adoptado el mismo temperamento, si bien con criterios dispares de sus integrantes. Así, en la causa 117.140, del 30-10-92 (ver L.L.1993-A-452), en la que me tocó votar en primer término, sostuve -en posición después reiterada en el plenario referido- que la sola violación de alguno de los deberes que conlleva el matrimonio no comporta, por sí mismo, daño presumido.

"Es verdad -recordaba- que dentro de la órbita extracontractual el "perjuicio aparece in re ipsa loquitur, o de los hechos mismos, y en virtud de la acción "antijurídica (ver doctrina que fluye de los numerosos fallos de esta Sala en causas "285.983 del 9-5-83 y sus citas, 5.219 del 3-5-84, 11.800 del 14-10-86 y 69.658 del 2-"10-90, entre muchas otras), pero considero que, tal como lo ha destacado también este "Tribunal en numerosas oportunidades, no cualquier molestia genera un daño moral "que merezca ser indemnizado, sino que para ello se requiere que posea cierta entidad. "Es que, tal como se señalara, no todo disgusto, desagrado, contrariedad o aflicción "encuadra en el concepto jurídico de agravio moral, sino que es menester que posea "cierta envergadura, que tenga alguna prolongación en el tiempo y que lesione "sentimientos espirituales (conf. L.L. 1979-B-472 y causas 39.097 del 6-10-88, 46.521 "del 7-6-89, 57.217 del 14-11-89, 65.956 del 11-5-90 y 109.376 del 16-6-92, entre "otras), máxime en supuestos como el de autos y en virtud de la especialidad a que "antes me he referido".

"Y -continuaba- en estos me coloco al lado de mi estimado colega del "Tribunal Dr. Santos Cifuentes (ver su voto en minoría en la sentencia antes citada "publicada en J.A. 1988-III-376 y su trabajo en L.L. 1990-B-805)...para quien no "cualquier violación de un deber matrimonial merece el amparo jurisdiccional en favor "del cónyuge ofendido tendiente a obtener una reparación pecuniaria. Para que ello "ocurra ha menester requerir -tal como lo dijera Cifuentes con la elocuencia que lo "caracteriza- una fuerza dañadora muy punzante, una trascendencia de la ofensa fuera "de lo común. Así, por ejemplo, será materia de reparación del daño moral en favor del "esposo o esposa que ha sufrido la violación del deber del otro la actitud de éste de "haberse mostrado desembozadamente con una persona del sexo opuesto y en actitudes "francamente indecorosas, impropias de una persona casada, mas no la de aquel que, "aun violando el deber de fidelidad, lo hizo en el recato propio de la intimidad, más allá "de que pudiera haber sido sorprendido in fraganti por una de esas cosas que tiene el "destino. Otros claros ejemplos los encontramos a lo largo de las consideraciones "efectuadas por el Dr. Cifuentes (groseros insultos proferidos públicamente, golpes "que dejan marcas, etc.)".

De lo dicho, es mi convicción que, para lograr la reparación pecuniaria del honor o la dignidad heridas, será necesario, entonces, que el cónyuge que ha recibido tales ofensas acredite fehacientemente en el expediente que ha mediado alguna de dichas situaciones exorbitantes. Caso contrario, habrá de considerarse que el daño no tiene la suficiente envergadura como para merecer una sanción, además de las derivaciones que surgen explícitamente de la ley, mediante el pago de una suma de dinero en concepto de daño moral.

Ello establecido, no ha sido objeto de crítica por parte de la apelante y, por tanto, ha de considerarse como una cuestión consentida y firme, que la separación de los esposos acaeció en agosto de 1999, cuando el demandado se retiró del hogar conyugal, así como también que la relación existente entre él y la señorita E., no fue la causa de la ruptura matrimonial, sino que la prueba de la causal de adulterio se refiere a hechos ocurridos con posterioridad a la mentada separación de hecho.

Así las cosas, en la causa 348.285 del 6-9-02 (publicada en E.D. del 7-2-03, fallo n° 51.864), después de reseñar los distintos criterios doctrinarios y jurisprudenciales sobre el tema, fijé mi posición personal en el sentido de que corresponde adoptar una postura amplia, es decir, que el deber de fidelidad no se mantiene después de la separación de hecho de los esposos, de manera que la circunstancia de que de N., después de haberse retirado del hogar conyugal, haya iniciado una relación amorosa con otra mujer, no puede, a mi juicio, fundar el reclamo de indemnización del daño moral que la actora dice haber sufrido (ver en tal sentido fallo de la CNCiv. Sala "A" en L.L. 1998-D-736).Es que, desde mi punto de vista, tampoco podría servir de fundamento para decretar el divorcio por la causal de adulterio, en tanto que, sin duda, el círculo de parientes y amistades íntimas seguramente conocieron el hecho de que el matrimonio estaba separado, más allá de que no estuvieran enterados de los motivos que motivaron esa separación, por lo que la afrenta que asegura haber padecido no puede ser tal.

Por estas consideraciones, voto para que se confirme la sentencia de fs. 306/11 en cuanto fue materia de agravio expreso, con costas de Alzada a la vencida, pues no encuentro mérito suficiente para apartarse del principio objetivo de la derrota que estatuye el art. 68 del Cód. Procesal.



El Señor Juez de Cámara Doctor DUPUIS dijo:

La sentencia apelada tuvo por acreditado que en el mes de agosto de 1999 el demandado se retiró del hogar conyugal, sin razón alguna que lo justifique, por lo que tuvo por debidamente probada la causal de abandono voluntario.

Y en lo que hace a la de adulterio, luego de analizar puntillosamente la prueba, concluyó que se encontraba configurada, para lo cual valoró que el demandado se hospedó en el "Suites Garden Park Hotel & Events" de San Miguel de Tucumán el 30 de agosto de 2000, retirándose el 1° de septiembre. Y que en el mes de octubre volvió a hospedarse, en ambas ocasiones, en compañía de la Sra. E., con quien viajó por Aerolíneas Argentinas. También se alojaron en el hotel Llao Llao de Bariloche, desde donde regresaron por el mismo vuelo, el 6 de agosto de 2000.En enero de ese mismo año De N., y E., habían coincidido en una estadía en el estado de Florida, Estados Unidos.

Por último, tuvo por cierto que De N., se hospedó durante tres días con la citada mujer en la chacra que el matrimonio tiene en Pilar, en el mismo mes de enero de 2000, oportunidad en la cual fueron atendidos por la casera -M. de los Á. C.,- quien les preparaba la cena, el desayuno, etc. Allí estuvieron con varias valijas, con tickets de equipaje de avión, que tenían colocada la identificación del nombre "I. E.", lo que debió coincidir con el regreso del anterior viaje.

Lo hasta aquí expuesto no sólo revela que el demandado públicamente viajaba en compañía de la citada señora, a lugares a los que él admitió concurrir con cierta frecuencia -como el Llao Llao- sino que también se hospedó en la chacra de fin de semana a la que solían concurrir las partes, a pocos kilómetros de Buenos Aires, oportunidad en la cual la misma empleada del matrimonio debió atenderlo a él y a su compañera . Y ello acaeció en el mes de enero de 2000, es decir a aproximadamente cinco meses de que se retirara del hogar conyugal, sin razón alguna justificante, mientras la actora se encontraba en Punta del Este y cuando según la versión de esta habrían tenido una conversación acerca del futuro del matrimonio. No le importó que seguramente de ello se enteraría la cónyuge y el hijo adolescente de quince años. Actuó con total desprecio por la dignidad de su esposa y faltó el respeto a la familia. Es más el accionado no podía ignorar -razonablemente- que con esa actitud casi temeraria -el hacerse servir por la empleada del matrimonio-, en la casa de huéspedes que allí tenían, su esposa toM. conocimiento de ello, como así acaeció.

Nada de ello se cuestionó en la Alzada. Y a mi parecer, el señalado comportamiento no constituye una molestia cualquiera. No configura un desagrado, contrariedad o aflicción sin importancia, máxime después de veinte años de convivencia de los que, justo es reconocer, el demandado -al contestar la demanda- agradece a su esposa todo lo bueno que de ella recibió, el haberse acompañado a lo largo de la vida, e incluso haber colaborado en la educación de sus dos hijos mayores, habidos de otra unión.

Frente a todo lo que significó para las partes su matrimonio, a mi entender, el accionado hirió profundamente las justas susceptibilidades de la actora. No se trata únicamente de la alegada exhibición ante familiares y amigos, sino lo central de la pretensión invocada es la afirmación de la actora que de "de la narración de los hechos ... Me considero agraviada moralmente". Y esos hechos ponen el acento en lo agraviante del comportamiento del marido y en la forma desafiante en que mantuvo su relación con otra mujer, incluso cuando las partes aún mantenían conversaciones sobre su futuro en común.

Esta Sala, por mayoría y con voto en disidencia del Dr. Calatayud, se inclinó por la tesis que no exime a los cónyuges del deber de fidelidad a partir de la mera separación de hecho, máxime en supuestos en que -como la de autos- no se configura un relevamiento recíproco del deber de fidelidad, o una ruptura de la relación de muchos años que hace presumir esa situación, sino que por el contrario el hecho se produce a pocos meses del retiro unilateral del hogar conyugal por parte del marido y cuando, todavía al parecer no se encontraba definido el futuro del matrimonio (ver causa n° 348.285 del 6 de septiembre de 2002).

En la causa n° 355.120, fallada el 13 de noviembre de 2002, que cita el Dr. Calatayud, mi ilustre colega recuerda que dentro de la órbita extracontractual, el perjuicio aparece in re ipsa loquitur, o de los hechos mismos y en virtud de la acción antijurídica (ver doctrina que fluye de los numerosos fallos de esta sala en c. 285.983 del 9/5/83 y sus citas, 5219 del 3/5/84, 11.800 del 14/10/86 y 69.658 del 2/10/90, entre muchas otras). Y en el caso del daño moral en el divorcio justifica su procedencia en ciertas hipótesis en que se hubiera violado el deber de fidelidad, sea en público o sin el recato propio de la intimidad. Y a mi juicio, el haberse hospedado en la chacra de fin de semana a la que concurría siempre el matrimonio (salvo enero, según la casera), en compañía de otra mujer, poco tiempo después de su retiro del hogar, es susceptible de producir un dolor profundo en la esposa, que configura daño moral.

Así lo señalé en el precedente que se cita, al expresar que si uno de los cónyuges incurre en alguna causal de las taxativamente enumeradas por el art. 202 del Cód. Civil, está cometiendo un hecho ilícito, porque viola deberes derivados del matrimonio que son susceptibles de dar lugar a la sanción civil del divorcio. Pero si este ilícito, además de ello, causa daño a la persona del inocente, no existe obstáculo alguno en disponer que se enjugue el perjuicio mediante la indemnización pertinente (art. 1077 del Cód. Civil).Y más adelante agregué, que es legítimo, pues, que quien lastimó el honor de otro, a quien le debía la mayor de la consideraciones, deba resarcir el daño producido. Lo inmoral es, a mi juicio, que quede impune. Y para evitar los abusos está el juez, que no es un convidado de piedra, ya que será quien pretenda desentrañar lo más profundo del conflicto humano que se le presenta y pondrá su prudencia y equilibrio, para llegar una solución justa. De allí que, como señalara el doctor Calatayud -y en esto comparto su postura-, no todo disgusto, desagrado y aflicción es susceptible de producir daño moral, sino que debe poseer determinada envergadura. Y a los fines de su apreciación, habrá de analizarse, la muy particularísima situación de un matrimonio. Pero ello no significa aceptar que únicamente es resarcible el daño "muy punzante", porque nuestro derecho ninguna distinción hace entre daños muy graves y otros menos graves. El que causa un daño, cualquiera sea su entidad, debe repararlo. En el quantum resarcitorio es donde habrá de medirse esa gravedad, lo que queda librado al prudente arbitrio judicial. Es que para mí, con especial referencia al adulterio, que es la situación aquí planteada y que constituye una de las mayores injurias, el daño moral que sufre el cónyuge inocente, queda configurado con independencia de la mayor o menor publicidad que tenga el hecho ilícito. Es que en ambos casos se violó el deber de fidelidad. En ambos casos se destruyó la confianza y se faltó el respeto al inocente. En los dos, finalmente, se provocó un dolor punzante que llevó a la destrucción de una familia. La fuerza dañadora muy punzante se produjo en lo más íntimo de quien lo sufrió, aún cuando el culpable, con el mayor de los sigilos, hubiera mantenido una doble vida. La publicidad del hecho no cambia la naturaleza del ilícito y sólo podrá incidir, conforme a las circunstancias, en el quantum indemnizatorio (conf. mi voto n° 91.152 del 30-12-92, publicado en L.L. 1993-A-452/61). Baste leer mi voto en el citado precedente para concluir, que no es mi parecer el que se atribuye a la Sala "E" en la obra que cita el demandado que, por lo demás, tampoco coincide con la opinión del Dr. Mirás, quien -por los fundamentos que aquí expone- adhirió a la solución que propiciara el Dr Calatayud. Tampoco lo es el de la autora, cuya postura coincide con lo que expresara en mi voto ( ver Medina, Graciela, "Daños en el Derecho de Familia", ed. Rubinzal Culzoni, junio de 2002, n°2, ap A, pg.96).

De allí que es aplicable al caso la doctrina del plenario de ésta Cámara del 20 de abril de 1994, publicada en E.D. 160-162, conforme a la cual "es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio". Por tanto, a los fines de apreciar la fijación del monto, y ponderando las circunstancias particulares del matrimonio, la gravedad de la culpa y las condiciones personales de las partes, en particular su holgada situación económica, que fluye de la prueba aportada, habré de propiciar que se fije la indemnización por daño moral en la suma de $50.000.- Las costas de Alzada se impondrán al demandado, que resultó sustancialmente vencido (art. 68 del Código Procesal).



El Señor Juez de Cámara Doctor MIRÁS dijo:

En el precedente citado por mi distinguido colega Dr. Dupuis publicado en L.L. 1993-A-452, me adherí al voto del prestigioso preopinante Dr. Calatayud por entender que no corresponde otorgar resarcimiento por el daño moral provocado por el cónyuge culpable del divorcio y no por la razón que se me atribuye según escrito de fs. 348/351. Aunque no he variado de opinión, como dicha postura me resulta insostenible por cuanto sería contraria a lo normado por el art. 303 del Código Procesal, en virtud del plenario citado por los vocales pre-judicantes, en razón de coincidir con los restantes fundamentos expuestos por el Dr. Dupuis, voto en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto.



MARIO P. CALATAYUD. OSVALDO D. MIRÁS. JUAN C. G. DUPUIS



Buenos Aires, 2 de marzo de 2005

Y VISTOS:

En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve revocar la sentencia apelada en lo que fue materia de agravios, en consecuencia se condena al demandado a abonar a la actora la suma de CINCUENTA MIL PESOS ($ 50.000.-) en concepto de daño moral dentro del plazo de diez días de notificada la presente, con costas de Alzada a la demandada.

Conforme la calidad, eficacia y extensión de la tarea realizada, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6, incs. b) a f), 9, 30, 38 y concs. de la ley 21.839, se modifica la regulación apelada, fijándose la retribución de los Dres. C. S. Odriozola y M. Victoria Pettinaroli, letrados patrocinantes y apoderada de la actora, en conjunto, en ... PESOS ($ ....-).

Por la actuación cumplida en esta instancia, interés comprometido en el recurso, resultado obtenido y lo dispuesto por el art. 14 del arancel, se regulan los honorarios de los Dres. Odriozola y Pettinaroli, en conjunto, en ... PESOS ($ ....-) y los del Dr. Jorge Ricardo Videla, letrado patrocinante del demandado, en ... PESOS ($ ....-).



Not. y dev.

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APADESHI