Asociación de Padres alejados de sus hijos

Fallo de Tenencia compartida Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores
18/3/2008

M. G. R. c/ E. A. I. L. s/ régimen de visitas - Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores
18/3/2008


Sumario:


1.- Corresponde que ambos padres ejerzan la tenencia y guarda compartida de la menor -como de hecho acontece- mediante acuerdos adultos y equilibrados que privilegien el bienestar de su hija. Así, y por aplicación del principio de la coparentalidad (art. 9 inc. 2 de la Convención sobre los Derechos del niño), resulta conveniente que la niña permanezca durante los días de semana con su padre y los días feriados y/o festivos con su madre.

2.- Cualquiera de los padres, el que tiene la guarda o el que no la conserva, puede desplegar una suerte de cuidados, protección y actividades en relación al hijo que no exigen necesariamente la vida en común. En este caso, se abre paso a una idea cardinal: compartir. En su significación implica participar en la vida de relación del hijo, colaborar, apoyar, sugerir e incluso decidir en conjunto ambos progenitores. De tal modo, se aventa el preconcepto existente en torno a que quien no tiene la tenencia de los hijos es un mero supervisor, un tercero ajeno a la relación que vigila si la tarea conferida se lleva a cabo adecuadamente.

3.- Las especiales circunstancias del caso imponen trascender la solución corriente establecida en el inc. 5 del art. 264 del Código Civil, porque el camino marcado por esta norma, confrontado con las pautas privilegiadas por la Convención, se revela aquí como insuficiente para el logro de la prevalencia del interés de la menor. No se trata de descalificar el criterio del Código Civil en forma omnicomprensiva porque, ciertamente, existen supuestos en los que el ejercicio de la patria potestad en cabeza exclusiva de uno de los progenitores resulte el mejor arbitrio para la consagración de aquel interés superior, y en tales condiciones ninguna objeción podrá encontrarse a esa manera de resolver la situación.

4.- Mantener el ejercicio compartido de la patria potestad significa sostener, en la conciencia de los progenitores extramatrimoniales, la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y la educación de los hijos, no obstante la falta de convivencia; y, además, preserva el fin querido por la ley, de que no sea uno sino ambos padres quienes tomen las decisiones expresa o tácitamente atinentes a la vida y el patrimonio de los hijos.

5.- En la guarda judicial de menores debe tenerse en cuenta primordialmente el beneficio del menor, debiendo supeditarse los reclamos de las demás personas a este superior interés.

6.- Por el rol instrumental que la ley encarga a los progenitores, pese a la separación, estos deben actuar procurando un sano equilibrio entre ambos, y las decisiones relacionadas con la vida de sus hijos tienen que ser tomadas en un marco de diálogo, presidido por la aspiración del máximo bienestar de los hijos.



Fallo completo:

En la Ciudad de Dolores, a los 18 días del mes de marzo del año dos mil ocho, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de este Departamento Judicial, en Acuerdo Ordinario, con el objeto de dictar sentencia en causa Nº 85.890. caratu- lada: "M., G. R. C/ E., A. I. L. S/ REGIMEN DE VISITAS", habiendo resultado del pertinente sorteo (arts. 263 , CPCC; 168 de la Const. Pcial.), que los Señores Jueces debían votar según el siguiente orden: Doctores Francisco Agustín Hankovits y

María R. Dabadie.-

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1a.) ¿Es justa la sentencia apelada?

2a.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A LA PRIMERA CUESTION EL DOCTOR HANKOVITS DIJO:--

I.- El juez de la instancia de grado, en lo que resulta de interés, resuelve hacer lugar a la pretensión valorando la prueba obrante en autos, con mérito de lo observado en la audiencia mantenida con la menor y conforme lo dictaminado por el Asesor de Incapaces. Así dispone el reintegro de la menor con su progenitora como también la realización por las partes de tratamiento terapéutico a efectos de revincular a la niña con sus padres (fs. 239/241).

Contra lo así decidido, la accionada deduce recurso de apelación mediante el cual cuestiona la valoración probatoria realizada por la sentenciante. De igual modo se disconforma de lo resuelto en cuanto entiende que la ayuda terapéutica debió ser previa, o en todo caso concomitante, con el reintegro mas no posterior a ello. Asimismo denuncia que el informe social meritado resulta desactualizado (fs. 254/2579).

Sustanciada dicha pieza procesal, la recurrida contesta la misma solicitando se declare la deserción de la apelación y a todo evento manifiesta debe mantenerse el fallo dictado por ajustarse a la realidad vivencial de la menor (fs.261/262 vta.).

Efectuado el pertinente sorteo de la causa y previo a resolver lo que en derecho corresponda, esta alzada, decreta como medida para mejor proveer la realización de nuevos informes socio - ambiental y psicológico del grupo familiar (fs. 301). Ello así dado que el psicológico obrante en el expediente había sido elaborado cuatro años antes (fs. 118) y el socio ambiental fue confeccionado dos años antes (fs. 173), respectivamente, del ingreso de las actuaciones a este Tribunal (fs. 270). Producidos los nuevos informes periciales (fs. 305/308; 310/314) y habiéndose corrido el respectivo traslado de los mismos a las partes (fs. 309 y 315) como así también tomado contacto personal con la niña (ver acta de fs. 326), los autos han quedado en condiciones de ser resueltos.

II.- Que, previo a entrar en el análisis de los agravios del recurrente, corresponde que dé respuesta a la denuncia de insuficiencia del recurso propuesta por el apelado (SCBA, Ac. 85.339, "Menéndez", sent. 19-9-07); toda vez que, de prosperar, cierra la suerte del embate recursivo (SCBA, Ac. C. 92.588, "López", sent. 31-10-07).

a) Que, en dicho marco, si el impugnante quiere ver coronado con el éxito su intento revisor, no puede omitir las cargas del art. 260 del Código Procesal. El Tribunal no está obligado a suplir las razones por las que se impugna el fallo, ni llegar a ello por vía de inferencia o interpretación, sino que es el recurrente quien debe aportar la demostración concreta y objetiva que lo decidido es injusto o contrario a derecho como único medio de hacer posible el contralor jurisdiccional atribuible a la segunda instancia. Si así no lo hace, no cabe sino declarar desierto el recurso de apelación (arts. 246 , 260 y 261 , Código Procesal).

Sin embargo, en la materia prevalece un criterio amplio o flexible, en salvaguarda de principios de mayor jerarquía (art. 18 Const. Nac., arts.11 y 15 Const. Pcial.). Y es así que, sin perjuicio de la debilidad de los fundamentos articulados en la expresión de agravios, es necesario su tratamiento si se advierte en ella el mínimo agravio. Pues los principios y límites establecidos por el art. 260 del CPCC deben ser aplicados en su justa medida, con cuidado de no caer en un rigorismo excesivo, con un apego irrestricto a las formas, no querido por el ordena- miento legal (cfr. Fallos: 326:1382, 2414; 327:3166; entre otros).

Temperamento éste que se adopta en la especie en tanto que lo planteado en la pieza fundante de la apelación satisface las exigencias del art. 260 del rito civil.

III.- A. En lo sustancial del planteo traído a conocimiento de este Tribunal, liminarmente cabe señalar que el prisma sobre el cual se deciden las presentes actuaciones es atender primordialmente al mejor interés de C. En la guarda judicial de menores debe tenerse en cuenta primordialmente el beneficio del menor, debiendo supeditarse los reclamos de las demás personas a este superior interés (arts. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

En efecto, el art. 3 de la citada Convención establece que "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

Por su parte, el art. 3 de la ley 26.061 al respecto dispone que "A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetara - Su condición de sujeto de derecho; b- El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c- El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d- Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e- El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f- Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros".

El interés superior del menor, ha dicho nuestro superior Tribunal, es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del menor puramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (SCBA, Ac. 92.267 sent. del 31-10-2007).

La atención primordial al "interés superior del niño" a que alude el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño, apunta a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño.El principio proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos del niño con los adultos que lo tienen bajo su cuidado. La decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para la menor. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto se prioriza el del niño (SCBA, Ac. 87.832 sent. del 28-7-2004).

Hoy, sin duda, se encuentra firmemente arraigada la concepción del menor como sujeto y nunca como objeto de derechos. Sin embargo, en franca oposición con este verdadero apotegma del derecho minoril, en ciertas ocasiones, no se trepida en disponer del niño como si se tratara de un bien mueble que se cambia de lugar y se traslada de acuerdo a los humores de su progenitor o del funcionario de turno, pasándolo de mano en mano, sin reparar en que con cada desarraigo al que se le somete se le cercena irreparablemente una porción de su identidad y se le ocasiona un gravísimo trastorno psicológico en su esfera afectiva (SCBA. Ac. 66.519, sent. del 26/X/1999; Ac. 71.303, sent. del 12/IV/2000; AC. 78.726, sent. del 19/II/2002 votos del Dr. Pettigiani).

Dos elementos primoridarles para la resolución justa del conflicto humano traído a conocimiento de esta Cámara lo constituyen sin duda, los nuevos informes periciales practicados a instancia de este Tribunal como así también la entrevista desarrollada en esta sede con la joven C., en tanto ellos nos han permitido acercarnos a la realidad vital de la niña y vivencial del grupo familiar.

En este último orden, es dable expresar que el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño le reconoce a los menores el derecho a ser oídos. Prerrogativa que a nivel local ha sido receptada en el art. 24 de la ley 26.061, en cuanto dispone que "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a:a- Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquéllos que tengan interés; b- Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelvan las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo".

Cabe aclarar que lo expuesto no conlleva a que haya que aceptar incondicionalmente el deseo del niño si ello puede resultar perjudicial para su formación (SCBA, sent. del 2-V-2003, "La Ley", 2003-A-425); su palabra no es vinculante y debe valorarse con los restantes elementos del juicio (C. N. Civ., Sala H, 20-X-1997, "La Ley" , 1998-D-261). Sin embargo, se exige que su opinión sea considerada en la decisión (C. Civ. y Com., San Isidro, sala I, 27-VIII-1999).

Asimismo cabe especialmente recordar que, en materia de menores todo está signado por la provisoriedad, lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente (del voto del doctor Pettigiani en Ac.78099, sent. del 28-III-2001).

B. Sobre este marco jurídico conceptual, atendiendo a las particulares circunstancias de autos, se motiva y fundamenta la decisión a adoptar en la especie.

En primer término es conveniente poner de resalto el trámite de las actuaciones.

Así el 30 de octubre de 2000, el padre de la menor, Sr. M., inicia una pretensión judicial reclamando el régimen de visitas de su hija C (fs. 5/6 del expte. 6496). Luego, en dicha causa, el citado progenitor hace saber al juzgado, el 21 de marzo de 2002, sobre malos tratos de parte de la madre sobre la niña (fs. 16). Posteriormente, a fs. 77 adopta igual temperamento tuitivo requiriendo la custodia de la menor, conforme denuncia policial que realizara el 29 de enero de 2003 (fs.67, erróneamente en la misma se ha consignado 2002; fotografías de fs. 68/75 y certi- ficado médico de fs. 76). Previo dictamen del Asesor de incapaces, quien recomienda se otorge la guarda provisoria de la menor a su padre, el juzgado interviniente con cita en los arts. 198 , 202 del CPCC y 1, 2 , 3, 4 , 6, 7, 8 , y 11 de la ley 12.569- resolvió el 6 de febrero de 2003 la entrega de la guarda en forma provisoria al Sr. M. (fs. 80/81). A fs. 114 la Sra. E. -madre la niña- a su vez denuncia malos tratos propinados a la joven C. por parte de su padre, solici- tando la restitución de la misma (fs. 124). Se ordenó y produjo prueba -con un paso también por esta alzada, fs. 184-. Finalmente el 14 de noviembre de 2006 se hace lugar al reintegro de la menor peticionada por su progenitora y ordena a las partes la realización de tratamiento terapéutico tendiente a revincular a la menor con sus padres (fs. 239/241). Fallo éste puesto en crisis, motiva la nueva y actual intervención de este Tribunal.

De igual modo, es dable referir que el Sr. M., el 20 de octubre de 2006, inició demanda de tenencia de su hija C. en expediente 23.909 (fs. 21/26) que se encuentra acollarado a las actuaciones sobre las que la Cámara debe emitir sentencia. Causa en la que no se ha producido aún la prueba ofrecida (ver proveído de fs. 82 del cit. expte.).

En definitiva, ya se ha señalado la provisoriedad que signa la materia de menores (con cita del voto del doctor Pettigiani en Ac. 78.099, sent.del 28-III-2001; entre otros), circunstancia que a su vez se denota potenciada en la especie puesto que lo que se trae a revisión es el reintegro de la custodia de la menor, adoptada en contexto cautelar, y dictada en el trámite de una causa iniciada por régimen de visitas.

C. El informe socio ambiental refleja que la casa donde habitaba C. consta de tres dormitorios y el de la menor se encuentra instalado con una cama de una plaza, placar y con adornos típicos de una niña de su edad (fs. 306 vta./307). Asimismo refiere el asistente social que posteriormente al Día de la Madre -22/ 10/2007- la menor decidió ir a vivir momentáneamente con su madre aunque el Sr. M. se comunica periódicamente con la joven como también la visita (fs. 306; el resaltado no es del original). Situación ésta que se prolongó hasta cinco días antes de la realización de la audiencia que se mantuviera con la niña en este Tribunal -el 21 de febrero de 2008-.

El informe psicológico del progenitor, en lo que resulta de interés, referencia que "desde la vertiente afectiva, se visualiza preocupación y capacidad empática aceptable en la percepción de los deseos e intereses de la menor; en este sentido denota angustia frente a la modificación en la convivencia de la niña, que reside con la madre, no obstante puede aceptar esta variante en tanto y en cuanto ello redunde en beneficio de la menor" (fs. 312 vta). De su lado, en relación a la madre, se afirma que, "respecto a la modalidad de vínculo con la menor se advierte una limitada capacidad empática y de expresión afectiva, en donde la niña estaría ubicada en un lugar de objeto, antes que como sujeto de necesidades y deseos, con autonomía y discriminación del lugar de hijo, diferenciado de la pareja parental" (fs. 312 y vta.). En lo que hace a C.se sostiene que, "los núcleos conflictivos que presenta la niña están directamente relacionados con la situación parental `la falta de acuerdo´ entre los adultos .; ello en función del lugar en que ha sido ubicada por ambos padres, en tanto `objeto´ de disputas" (fs.312 vta./313).C "evidencia la búsqueda de identificaciones y necesidades que tienen que ver con la femineidad, desde la función materna" (fs 313, el remarcado es propio); y "pone de manifiesto vínculos afectivos con ambos progenitores. De lo cual se infiere la importancia de mantener ambos vínculos (paterno filial- materno filial) de manera estable, sostenido y con acuerdos en el mundo adulto" (últ. fs. cit.; idem).

D. Muy oportuno, en mi criterio, es referenciar los principales fundamentos -aplicables mutatis mutandi a estos obrados- brindados en una muy reciente y valiosa sentencia dictada por nuestro superior Tribunal (SCBA, C. 87.970, sent. del 5-12-2007) los que sirven de orientadores e inspiradores para dar una justa solución al presente, luego de meritar las especiales caracteristicas de autos conforme la valoración de las probanzas realizadas en el punto antecedente (arts. 384 , 474 del CPCC).

En el citado fallo el distinguido Dr. de Lázzari expresó que "Por el rol instrumental que la ley encarga a los progenitores, la pareja parental, pese al divorcio -en nuestro caso, separación-, debe actuar pro curando un sano equilibrio entre ambos, y las decisiones relacionadas con la vida de sus hijos tienen que ser tomadas en un marco de diálogo, presidido por la aspiración del máximo bienestar de los hijos".

Igualmente sostuvo "Si el nuevo paradigma en las organizaciones familiares es construir nuevos ciudadanos, `respetar los derechos del niño no implica ir en detrimento de los padres, existiendo un equilibrio entre su libertad educativa y representación, con la posibilidad de ejercer sus derechos de acuerdo con su edad. Se trata de una educación hacia la responsabilidad. Dentro de un grupo familiar cada miembro debe saber respetar los derechos de los demás.La familia no puede defender su estabilidad sobre la base de la degradación de sus integrantes. Debe lograrse una mayor integración, fomentándose la participación y solidaridad de cada miembro del grupo familiar de acuerdo con su rol´ (cfr. Pietra, María, "El interés superior del niño y la atribución de tenencia a los abuelos maternos. Un fallo poco convencional", LNBA, 2006-9-1108 y sigts.)".

Asimismo afirmó el citado magistrado "en el marco de este proceso siguiendo a Enrique Cárdenas `sólo es útil un juez que se instale con su imperio en medio de la crisis de la familia, y que la apoye, acompañe y entrene en el proceso de organización o reorganización en que se encuentra´ ("La familia y el sistema judicial una experiencia innovadora", Buenos Aires, 1988). En este acompañamiento, juzgo que el interés de los niños (art. 3 de la Convención), ligado a los derechos deriva dos de la relación paterno filial, se construye a través de la aplicación de los siguientes principios:

a) Los padres deberán procurar la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la autoridad, ante el esquema de organización familiar surgido después del divorcio -itero, en la especie, separación- (arts. 5 , 9.3 , 18.1 y 27 de la Convención de los Derechos del niño, 14 bis, 16 , 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional; 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 7 de la ley 26.061);

b) en este cometido les viene impuesto:

1. efectivizar el mejor grado de desarrollo personal de los niños (arts. 6.2 y preámbulo de la Convención de los Derechos del Niño; 3 inc. c) y d) y 9 de la ley 26.061), en particular los deberes de educación y crianza estarán focalizados a satisfacer sus necesidades;

2.respetar las diferentes etapas evolutivas de los niños con sus propios requerimientos y expectativas (arts. 5, 14.2 y 18.1 y preámbulo de Convención de los Derechos del Niño);

3. garantizar que los niños, por la madurez alcanzada, puedan expresar sus opiniones y ser escuchados (arts. 5 y 12, 1er. párrafo de la Convención de los Derechos del Niño)".

Este supremo interés -consideró- debe ser atendido y protegido por los progenitores a lo largo de la existencia del menor, entendiendo que las acciones y responsabilidades derivadas de la relación paterno- filial representan mucho más que el simple contacto físico derivado de la convivencia con el mismo. Cualquiera de los padres el que tiene la guarda o el que no la conserva puede desplegar una suerte de cuida- dos, protección y actividades en relación al hijo que no exigen necesariamente la vida en común. En este caso, se abre paso a una idea cardinal: compartir. En su significación implica participar en la vida de relación del hijo, colaborar, apoyar, sugerir e incluso decidir en conjunto ambos progenitores. De tal modo, se aventa el preconcepto existente en torno a que quien no tiene la tenencia de los hijos es un mero supervisor, un tercero ajeno a la relación que vigila si la tarea conferida se lleva a cabo adecuadamente (conf. "La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tenden cias en la materia", Cecilia Grosman, en "La Ley", Tomo 1984-B, página 806; cfr. también Grosman, Cecilia; Scherman, Ida, "Criteria for children custody Deci- siónmarking upon Separation and Divorce", quienes hacen una reseña actualizada sobre las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales respecto al tema tenencia compartida en nuestro país, en Rev. Family Law Quarterly, vol.39, summer 2005, 543).".

En otro tramo de su esclarecedor voto refirió "En los hechos, en la realidad de las cosas, por encima del rigorismo formal de las actividades procesales y aún por encima de premisas legales enarboladas en abstracto, ha tenido lugar un nuevo punto de enclave de la organización familiar, un nuevo sistema cointegrado de relaciones paterno filiales, un mecanismo emergente de la propia fuerza de los acontecimientos cuyos resultados aparecen, al menos a este tiempo, como los mejores para los niños, lo que se ha vislumbrado en la entrevista realizada" (como aconteció de igual modo en la especie).

"Para preservar y promover la plena realización de los derechos de los niños (arts. 4 de la Convención de los Derechos del niño y 29 de la ley 26.061), estimo necesario -remarcó- ordenar que se mantengan las circunstancias actuales, con más el agregado ya expuesto de que no es el padre el único titular de la tenencia como tampoco lo es la madre. Ambos son los titulares. Corresponderá entonces la residencia dividida de los niños en forma alternada en el domicilio de cada uno de sus padres, atribuyendo el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental a ambos progenitores (arts. 3, 5, 9 de la Convención de los Derechos del Niño; cfr. mi voto Ac. 78.446, sent. 27-VI-2001; Fallos 318:1269, especialmente considerando 10, de todo lo cual resulta la primacía de lo dispuesto en los Tratados aún sobre- pasando pautas establecidas en la legislación vigente)".

Juzgó que las especialísimas circunstancias del caso imponían trascender la solución corriente establecida en el inc. 2 del art. 264 del Código Civil -en la especie, el art. 264 inc. 5- "porque el camino marcado por esta norma, confrontado con las pautas privilegiadas por la Convención, se revela aquí como insuficiente para el logro de la prevalencia del interés de los menores..No se trata de descalificar el criterio del Código Civil en forma omnicomprensiva porque, ciertamente, existirán supuestos en los que el ejercicio de la patria potestad en cabeza exclusiva de uno de los progenitores resulte el mejor arbitrio para la consagración de aquel interés superior, y en tales condiciones ninguna objeción podrá encontrarse a esa manera de resolver la situación. .reconocida la disposición de ambos, sus respectivas instalaciones y los demás elementos anteriormente analizados, la forma compartida del ejercicio es la que mejor garantiza la satisfacción de la premisa que preside el sistema".

Asimismo, el distinguido Dr. Genoud, en la misma causa citada -SCBA, C. 87.970 sent. del 5-12-2007- abundó a su vez en que "el principio general es el ejercicio compartido de la patria potestad si los padres viven juntos y unilateral si viven separados. Sin embargo, ésta no es, en la actualidad, la opción que mejor protege el derecho de los niños a tener dos padres que asuman la responsabilidad de su crianza y educación. Cobran aquí relevancia los tratados internacionales incorporados a la Constitución con la reforma introducida en el año 1994 (art. 75, inc. 22; Chechile, Ana María; Lopes, Cecilia, "El derecho humano del niño a mantener contacto con ambos progenitores. Alternativas en la atribución de la custodia y en el ejercicio de la autoridad parental. Su vinculación con los derechos fundamentales de padres e hijos", LNBA, 2006- 133)".

En ese sentido especificó que "La Convención sobre los Derechos del Niño dispone en el preámbulo que `. la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.´, reconociendo que el niño ´. debe crecer en el seno de una familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.'. El art. 18.1, de la cita- da convención, dispone:`Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación funda mental será el interés superior del niño´; y el art. 9.3 expresa que `Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño´. Por su parte, el inc. 4 del art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) establece que: `Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos´."

Ya hace casi dos décadas -refirió el citado magistrado- y marcando un hito en el ejercicio compartido de la responsabilidad parental, aunque los padres vivían separados, afirmó la sala F de la Cámara Nacional Civil, que:`Mantener el ejercicio compartido de la patria potestad significa sostener, en la conciencia de los progenitores extramatrimoniales, la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y la educación de los hijos, no obstante la falta de convivencia; y, además, preserva el fin querido por la ley, de que no sea uno sino ambos padres quienes tomen las decisiones expresa o tácitamente atinentes a la vida y el patrimonio de los hijos´ (C.N.Civ., Sala F, octubre 23 de 1987, "La Ley", 1989- A-94). Más tarde, -recordó- fueron varias las sentencias que homologaron los acuerdos que los padres presentaban en este sentido (C.N.Civ., Sala D, noviembre 21 de 1995, "La Ley", 1996-D-678; íd., Sala J, noviembre de 1998, "Juris- prudencia Argentina" , 1999-IV-603, "La Ley" , 1999-D-477). La responsabilidad parental compartida de los padres que viven separados -sostuvo- es ampliamente aceptada por la doctrina (Barbero, Omar U., "Padres que dejan de convivir pero acuerdan seguir coejerciendo la patria potestad: ¿lesión al orden público?, "La Ley" , 1989-A-94; Zannoni, Eduardo A., "La autonomía privada en la solución de conflictos familiares", en Zannoni, Eduardo A.; Ferrer, Francisco A. M.; Rolando, Carlos H., Coords., Derecho de Familia, Rubinzal Culzo- ni, Sta. Fe, 1991, p. 195; íd. Zannoni, Eduardo A., De- recho Civil. Derecho de Familia, 4ª ed., Astrea, Bs.As., 2002, T° 2, p. 726; Grosman, Cecilia P., "El de recho infraconstitucional y los derechos del niño", en el Libro de Ponencias del Congreso Internacional "La persona y el Derecho en el fin de siglo", Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 1996, p. 244; Mizrahi, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Bs. As., 1998, p. 424; Iñigo, Delia B., "Una acertada decisión judicial sobre patria potestad compartida", "La Ley", 1999-D-477; Chechile, Ana María, "Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental", "Jurisprudencia Argentina", 2002/III/1308.)".

Refirió luego que "En el derecho comparado se observa una tendencia creciente a que la separación de los padres no altere los postulados de la corresponsa-bilidad, así, por ejemplo regulan la patria potestad compartida frente a la no convivencia el art. 207 del Código de Familia del Salvador, el art. 70 del Código de la Niñez y adolescencia del Paraguay, el art. 21 del Estatuto del Niño y adolescente de Brasil en concordancia con los arts. 1631 y 1632 del Código Civil, el art. 3732 del Código Civil francés ("La sepa- ración de los padres no incide sobre las reglas de atribución del ejercicio de la autoridad parental) y el art. 156 del Código Civil español, con matices ("La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro." ". Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio")". "Cecilia Grosman expone que la guarda compartida es la que mejor asegura el cumplimiento del art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño en tanto que garantiza el derecho del menor `a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño´ (Grosman, Cecilia P., "La tenencia compartida después del divorcio.Nuevas tendencias en la materia", "La Ley", 1984-B-806).

La jurisprudencia, lentamente, -indicó- ha ido receptando este tipo de custodia resaltando los beneficios que representan para los niños que se encuentran inmersos en el proceso de separación de sus padres (C.N.Civ., Sala J, "Jurisprudencia Argentina" , 1999-IV-603; íd., sala H, abril 28 de 2003, RDF, 252003-187. En similar sentido S.T. Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, octubre 8997, "La Ley", 1998-F-569). En el derecho comparado -continuó su análisis el Dr. Genoud- se la ha comenzado a legislar expresa- mente.". A título ejemplificativo cita las reformas ope radas en este siglo XXI en países como Francia y España.

Finalmente sostuvo que "se conceda la custodia compartida no significa igualdad matemática de tiempo con cada uno de los padres. Su principal objetivo es implicar e incluir a ambos instando a la colaboración en las principales actividades de los menores, sin desmerecer al otro. El vocablo “compartida' ". denota en una de sus acepciones participar uno en alguna cosa, concepto que trasladado a la materia en estudio implica que las partes (padre y madre) se vinculen para participar en el cuidado y formación de los hijos." (Arianna, Carlos, "Régimen de visitas", RDF, 21989119; C.N.Civ., sala F, 14-II-2002, "Jurisprudencia Argentina" , 2002/II/666)".

Por su parte, el distinguido magistrado de la SCBA, Dr. Pettigiani, especialista en la temática abordada y reconocido docente en la materia, remarcó que "Entre esas ventajas se ha señalado que la tenencia compartida:permite al niño mantener un estrecho vínculo con ambos padres; promueve la participación activa de ambos padres en las funciones de educación, amparo y asistencia; atenúa el sentimiento de pérdida de quien no tiene la guarda estimulando las responsabilidades del progenitor no guardador; atenúa el sentimiento de pérdida padecido por el hijo; incentiva a ambos padres a no desentenderse de las necesidades materiales del niño; facilita el trabajo extradoméstico de ambos padres (Grosman, Cecilia, ?La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia', "La Ley", 1984B, 806); evita que existan padres periféricos, posibilita que el menor conviva con ambos padres; reduce problemas de lealtades y juegos de poder (Chechile, Ana M., ?Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental', "Jurisprudencia Argentina", 2002/III/1308); la idoneidad de cada uno de los padres resulta reconocida y útil; fomenta una mayor y mejor comunicación entre padres e hijos (Medina, Graciela y Hollweck, Mariana, ?Importante precedente que acepta el régimen de tenencia compartida como alternativa frente a determinados conflictos familiares', "La Ley Buenos Aires", 2001-1425); el hijo se beneficia con la percepción de que sus padres continúan siendo responsables frente a él (Schneider, Mariel, ?Un fallo sobre tenencia compartida', "La Ley Buenos Aires", 2001-1443); se compadece más con el intercambio de roles propio de la época actual (Mizrahi, Mauricio L., ?Familia, matrimonio y divorcio', Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 422). y se promueve y alienta la participación del hombre y la mujer en pie de igualdad en lo que se refiere a la crianza de los hijos, generando así una mayor equidad genérica en el interior de la familia" (Zalduendo, Martín, ?La tenencia compartida: Una mirada desde la Convención sobre los Derechos del Niño', "La Ley", 2006-E- 512)".

Especificó el Dr.Pettigiani que "Tenencia compartida implica reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente, según sus distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales, sus responsabilidades y deberes (conf.: C.N.Civ., sala J, "La Ley", 1999 D, 479). No implica -afirmó- necesariamente tenencia alternada sino la asunción compartida de autoridad y responsabilidad en relación a todo cuanto concierna al niño, el respeto de su derecho a continuar contando afectivamente y realmente, con un padre y una madre (conf.: Salzberg, Beatriz, "Los niños no se divorcian", p. 161, BeaS Ediciones, Buenos Aires, 1993). Lo esencial de la tenencia compartida es participar con amplitud y activamente de las decisiones respecto del hijo, aun cuando la custodia física estuviera en cabeza sólo de uno de los progenitores (conf. Jones, Freed Doris y Foster, Henry H. "Family Law in the Fifty States" An Overview. Family Law Quarterly, vol. XVI, p. 289 y sigts., núm. 4, Winter 1983; Jay, Folberg, H. and Graham, Marva, "Joint Custody of Children following Divorce", vol. 12, p. 523, núm. 2, U. C. A. Law Review, University of California, Davis, Summer, 1979, citados por Grosman, Cecilia, "La tenencia compartida después del divorcio.Nuevas tendencias en la materia", "La Ley", 1984-B- 806). Así, en general, -continuó- los es- posos pueden convenir la división de la guarda por ciertos períodos, es decir, ?repartirse el cuidado del hijo' o bien mantener en cabeza de uno de ellos la custodia física del hijo, es decir, la convivencia con el menor, con un régimen de visitas para el otro, pero asumir en forma compartida las responsabilidades de educación y formación del hijo . No debe olvidarse que en el régimen vigente, no obstante conservar quien no ostenta la tenencia del hijo el ejercicio de la patria potestad si se otorga al otro progenitor su custodia, aquél pierde muchas de las facultades que asume la guardadora, razón por la cual podría interesar a ambos progenitores participar conjuntamente en el ejercicio de los poderes paternos., que formaliza una necesidad de participación que si bien puede llevarse a cabo sin una manifestación expresa y así acontece muchas veces dentro del modelo ordinario, también a veces es deseada y requerida como un reconocimiento externo de que persiste la relación paterno- filial cuyo menoscabo se teme (conf. Grosman, Cecilia, "La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia", "La Ley", 1984-B, 806)".

E. He abundado en la transcripcción de tan aleccionador fallo -en el orden de emisión de los votos- por la claridad expositiva de sus fundamentos, puesto que más allá que nos enfrente a un nuevo paradigma en la materia de marras, entiendo, como lo anticipara, que las circunstancias comprobadas de auto, abordadas en el punto C. del presente, reclaman igual resolución.

No se trata como en la fábula de comprobar quien es el/la verdadero/a y real progenitor/a de C., ni de comprobar quién es mejor que quién mediante una descalificación continúa y recíproca de cada uno. En el medio se encuentra la joven C. cuyo superior interés debemos satisfacer. Y C., reclama mantener ambos vínculos de manera estable (ver fs.313). Del informe psicológico surge que su padre se encontraría en mejores condiciones de detentar la custodia, mas no se puede soslayar que C. "evidencia la búsqueda de identificaciones y necesidades que tienen que ver con la femeinidad, desde la función materna" (fs 313) propias de su edad. Y tan es así que ha estado conviviendo voluntariamente este último tiempo -cuatro meses- con su madre, sin por ello renegar, por el contrario, de su padre. La realidad se impone por sobre cualquier especulación dogmática y ficticiamente preciosista. Por su parte, su madre ha realizado esfuerzos para no ser descalificada en su función maternal, tales como solicitar ayuda terapéutica, contratar una niñera para que la cuidara a C. mientras ella cumple con sus funciones laborales. Oportunamente reconoció su error e identificó su causa. Han pasado cinco años de tan lamentable y deplorable suceso. Hoy la justicia de Familia, como justicia de acompañamiento, debe contri- buir eficazmente a que la progenitora ejerza en plenitud su rol de madre. Así lo reclama C. y si la misma tiene deficiencias de vinculación con su hija (ver fs. 312 y vta.) se le debe asegurar, fundamentalmente por C., los medios para revertir tal situa- ción.

Así lo voto.-

LA SEÑORA JUEZ DOCTORA DABADIE ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS

A LA SEGUNDA CUESTION EL DOCTOR HANKOVITS DIJO:

En atención a los fundamentos dados y al Acuerdo alcanzado, propugno pues que mientras se decida la causa iniciada de tenencia y de la que ut supra se hiciera mención (expte. 23.909), y mientras se mantenga y respete este estado de cosas, ambos padres ejerzan la tenencia y correspondiente guarda compartida de C. (como de hecho acontece) mediante acuerdos adultos y equilibrados que privilegien el bienestar de su hija. Ello, sin perder de vista el interés que las partes deben de tener en el finiquito de causa referida.

En tal sentido y en ese marco se juzga conveniente, por aplicación del principio de la coparen- talidad (art. 9 inc.2 de la Convención sobre los Derechos del niño) que la niña permanezca durante los días de semana con su padre y los días feriados y/o festivos con su madre.

Asimismo, se dispone que el Juzgado interviniente oficie al Director del Hospital del lugar de residencia de la familia para que se le provean a ambos progenitores -particularmente a su madre- ayuda terapéutica para el mejor ejercicio de los roles filiales en forma conjunta y responsable (arg. y doc. del art. 7 inc. e de la ley 12.569). Ello bajo apercibimiento de imponerle astreintes a dicho funcionario en tanto incumpliere con la manda judicial (art. 666 bis del Cód. Civ.) y formularle eventual denuncia penal por desobediencia (art. 239 del Cód. Penal). Ello así desde que normativa de rango superior obliga al Estado a prestar a los padres o sustitutos asistencia apropiada para el desempeño de sus funciones (arts. 75 incs. 22 y 23 de la Const. Nac.; 25 apart. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2 y 10 -apart. 1 y 3- del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 24 apart. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 3 -en todos sus incisos- y particularmente el 18 apart. 2 de la Convención sobre los Derechos de Niño).

El cumplimiento en la realización de la terapia respectiva, será un elemento primordial a ser tenido en cuenta para mantener el presente régimen como también al momento de decidirse finalmente la tenencia en trámite.

Costas por su orden atento la forma de resolver (arts. 68 y 69 del CPCC).

Así lo voto.-

LA SEÑORA JUEZ DOCTORA DABADIE ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS

CON LO QUE TERMINO EL PRESENTE ACUERDO, FIRMANDO LOS SEÑORES JUECES DE ESTA EXCMA.CAMARA DE APELACION

Dolores, 18 de marzo de 2008.-

Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, los que se tienen aquí por reproducidos, se resuelve:1º) hasta tanto se decida la causa iniciada de tenencia y de la que ut supra se hiciera mención (expte. 23.909), y mientras se mantenga y respete este estado de cosas, que ambos padres ejerzan la tenencia y correspondiente guarda compartida de la menor (como de hecho acontece) mediante acuerdos adultos y equilibrados que privilegien el bienestar de su hija. 2)- deberá la niña permanecer durante los días de semana con su padre y los días feriados y/o festivos con su madre.

3)- disponer que el Juzgado interviniente oficie al Director del Hospital del lugar de residencia de la familia para que se le provean a ambos progenitores -particularmente a su madre- ayuda terapéutica para el mejor ejercicio de los roles filiales en forma conjunta y responsable (arg. y doc. del art. 7 inc. e de la ley 12.569). Ello bajo apercibimiento de imponerle astreintes a dicho funcionario en tanto incumpliere con la manda judicial (art. 666 bis del Cód. Civ.) y formularle eventual denuncia penal por desobediencia (art. 239 del Cód. Penal); (arts. 75 incs. 22 y 23 de la Const. Nac.; 25 apart. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2 y 10 -apart. 1 y 3- del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 24 apart. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 3 -en todos sus incisos- y particularmente el 18 apart. 2 de la Convención sobre los Derechos de Niño).

Costas por su orden atento la forma de resolver (arts. 68 y 69 del CPCC).

Devuélvase.-

APADESHI