CNCiv., sala I, 31/08/04, D., O. A. c. C., T. M. s.
cesación de cuota alimentaria.
Alimentos. Menores. Mayoría de edad. Derecho aplicable.
Capacidad. Domicilio. Cambio. Residencia habitual en Francia. Conflicto móvil.
Código Civil: 6, 7, 138. Aplicación de derecho extranjero de oficio.
Publicado en El Dial 06/10/04, en El
Dial 26/11/04, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de
2º instancia.- Buenos Aires, 31 de
agosto de 2004.-
Autos y vistos: para resolver sobre
el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia
interlocutoria de fs. 119/20. El memorial de agravios obra a fs. 128/33 y fue
contestado a fs. 135/9.
La cuestión centra en la discusión
que entablan las partes acerca de si M. D., de nacionalidad francesa, nacido
el 6 de mayo de 1983, en Maisons Alfort
(Val de Marne), Francia, del
matrimonio que formaban T. M. C. y O. A. D. ha arribado a la mayoría de edad,
conforme al derecho francés que la fija en los 18 años o bien continuaba, al
tiempo de los hechos litigiosos, siendo menor de edad, conforme al derecho
argentino, hasta los 21 años.
Como bien señala el Señor Defensor
de Menores de Cámara a fs.
La llegada a la mayoría de edad se
rige, en principio, por el derecho del domicilio de la persona de cuyo arribo
a la mayoría se trate, conforme al criterio general que respecto de la
capacidad adopta el Derecho Internacional Privado argentino, según resulta de
los arts. 6 y 7 del Código Civil.
Cuestiones singulares se articulan
ante el cambio de domicilio entre diversos países, cuyos derechos materiales
(derecho privado, derecho civil) poseen soluciones diversas acerca del momento
de la emancipación por mayoría de edad. La cuestión no presenta problemas
cuando el menor de cuyo arribo a la mayoría de edad se trata muda domicilio
conjuntamente con sus progenitores o quien ejerce la patria potestad,
representantes legales. En ese caso, se aplica, desde el cambio de domicilio,
el derecho del país de ese nuevo domicilio, y si conforme a estas leyes el
menor adquiriría mayoría a una edad menor, a la cual ya ha arribado el sujeto,
así ocurrirá desde el cambio de domicilio.
No es el caso de autos el del
traslado de domicilio por parte de quien siendo mayor o emancipado según las
leyes de su domicilio anterior (Francia o Italia, v.gr., donde la mayoría es a
los 18 años), lo traslada, por ejemplo, a
La cuestión es más compleja si la
persona tiene su domicilio de derecho en el país donde se domicilia su
representante legal, según cuyas leyes sería menor de edad y domicilio de
hecho o residencia estable en otro en el cual ya habría arribado a esa
mayoría. Como enseña la doctrina, se presenta en este caso una suerte de
círculo vicioso como señala Berta Kaller de Orchansky (Manual de Derecho
Internacional Privado, Plus Ultra, Buenos Aires, 1979, pág. 176 y ss.) autora
que explica con relación a este problema la superioridad de la concepción
objetiva del domicilio por sobre la clásica y señala además que, con un
criterio estricto y fiel a esa concepción clásica, los menores y los no
emancipados no podrían mudar domicilio porque son incapaces, pudiendo operar
el cambio sólo sus representantes legales. Se configura, pues, tal círculo
vicioso. Esto así, por cuanto la llegada a la mayoría de edad se rige, como se
dijo, por el derecho domiciliario de la persona de que se trata, en tanto por
otro lado, el establecer domicilio supone la existencia de capacidad y, por
ende, ya resuelto el tema de su minoridad o el arribo a la mayoría. En efecto,
de ser aún menor la persona, tendría el domicilio de su representante legal y
carecería de aptitud para establecer domicilio. En cambio, de ser mayor o
emancipado, podría fijar domicilio propio según su voluntad. Este tema es
resuelto en el art. 138 del Código: "el que mude su domicilio de un país
extranjero al territorio de
En el que Salvat narra al escribir
su obra como el único caso de jurisprudencia por él conocido sobre el punto,
la hija del famoso literato español, Ramón del Valle Inclán, María Beatriz,
dejó España donde se domiciliaba con su madre viuda que allí permanecía, para
dirigirse a París y luego a Chile en el año 1939, entrando luego a nuestro
país en calidad de turista, donde se suscitó una cuestión por la repatriación
que había dispuesto su madre. Encontrándose ya embarcada enfermó, por lo cual
se procedió a su internación en un establecimiento de salud, cumpliendo 22
años (límite entonces de la ley civil argentina) solicitando la interesada al
Asesor de Menores tramitase el reconocimiento de su mayoría ante el juez
argentino. Denegada la petición en primera instancia, esta Cámara, mediante
intervención de su Sala 2a., el 7 de mayo de 1942, revocó el pronunciamiento,
por los fundamentos del señor Fiscal de Cámara, Jorge Figueroa Alcorta. Se
argumentó que la circunstancia de que la interesada cambiase domicilio por sí
misma, mientras fuera menor de edad según las leyes de su anterior domicilio,
no impedía que rigiese el caso el art. 138 antes transcripto, teniendo en
cuenta, además, que no se trataba de una evasión ya que el alojamiento de su
país de origen lo había sido con fondos suministrados por su madre. Se añadió
que la circunstancia de que los incapaces tengan el domicilio de sus
representantes y no puedan, por ende, crearse uno propio, no tiene el mismo
alcance en el orden internacional, desde que cuando un individuo llega a los
22 años cesa precisamente su incapacidad para la ley argentina, quedando por
tanto habilitado para establecer aquí su domicilio, con todas las
consecuencias que de ese hecho derivan (Raymundo M. Salvat "Tratado de Derecho
Civil Argentino - Parte General, 10a. edic., actualizada por Víctor N. Romero
del Prado, Tipográfica Editorial Argentina, Buenos Aires, 1958, I, nros.
1167/9 y nota 24, págs.
Argumento capital del Dr. Figueroa
Alcorta fue señalar que el art. 138 carecería de aplicación práctica si, como
se pretendía, el directamente interesado no tuviera capacidad para cambiar por
sí mismo su domicilio de un país extranjero al territorio de
Al referirse al problema,
Goldschmidt señala la justicia de la solución contemplada en el art. 138,
"porque la adquisición de la mayoría de edad mira hacia lo por venir y da al
joven la facultad de organizar a partir de ese momento su vida por actos
propios, mientras que la cancelación de la patria potestad no deja de ser un
subproducto" (Werner Goldschmidt "Derecho Internacional Privado - Derecho de
la tolerancia", novena edición, Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2002, nros.
200, 204 y 205, págs. 216 y ss.).
Es decir que al tránsito de la
minoría a la mayoría de edad no se aplica lisa y llanamente la ley
domiciliaria, sino que debe atenderse al cambio de estatutos que implica la
mudanza del domicilio de hecho o residencia estable, debiendo aplicarse en
todos los casos, la ley más favorable a la mayoría de edad o la emancipación
(autor citado, op.cit. y "Sistema y Filosofía del Derecho Internacional
Privado", segunda edición, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1954, t. II, pág. 139).
Explica Boggiano que el art. 138
puede ser considerada como una norma que resuelve el caso del cambio de
estatutos o conflicto móvil, determinando el momento decisivo del punto de
conexión en el domicilio actual de la persona y que en el caso de la persona
que no tiene capacidad para mudar por actos propios su domicilio, según la ley
de su domicilio anterior, para apreciar si la posee no es aplicable el derecho
del anterior domicilio sino las normas materiales del derecho internacional
privado argentino, concretamente el art. 138 (Derecho Internacional Privado,
segunda edición, Depalma, Buenos Aires, 1983, t. II, págs. 132 y ss. y Curso
de Derecho Internacional Privado, segunda edición, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2000, págs. 358 y ss.).
Los arts. 138 y 139 suponen un
traslado a
La doctrina iusprivatista es unánime
en señalar que corresponde la aplicación analógica de esos artículos (Goldschmidt,
"Derecho… cit.", pág. 224; Víctor N. Romero del Prado, "Derecho Internacional
Privado", ed. Assandri, Córdoba 1961, t. II, págs. 46/8 autor que recuerda la
opinión favorable de Carlos María Vico para el supuesto que plantea, "porque
hay identidad de motivos y entonces, esa persona deberá ser considerada capaz,
deberá reconocérsele, no obstante la incapacidad del primitivo domicilio, la
capacidad para cambiar de domicilio"; Kaller de Orchansky, op. y loc. cit.,
implícitamente, al referir y comentar los casos Valle Inclán y Berman;
igualmente Sara L. Feldstein de Cárdenas, "Derecho Internacional Privado",
Parte Especial, ed. Universidad, Buenos Aires, 2000, págs.
Similar criterio se encuentra en la
doctrina de los autores de Derecho Civil (por ej., Julio César Rivera en la
obra colectiva bajo la dirección de Belluscio y coordinación de Zannoni,
"Código Civil y leyes complementarias…", Astrea, Buenos Aires, 1978, t.1, pág.
544).
Así aconteció esa aplicación
analógica en el caso de Evelina F. G. Berman, que encontrándose en Israel,
país donde la mayoría de edad se adquiere con 18 años, deseaba contraer
matrimonio, a lo que se oponían sus padres. En las actuaciones iniciadas para
obtener la venia judicial supletoria del consentimiento que los padres le
negaban a efectos de regresar al país con la finalidad de tramitar la
venia aetatis, el asesor de Menores de
esta Cámara, Alberto M. Justo, sostuvo que la supuesta menor no lo era tal
para el ordenamiento jurídico israelita como tampoco para el sistema legal
argentino, en función de lo previsto en los arts. 138 y 139 del Código Civil.
Es importante advertir que el caso
Berman motivó, según señala variada doctrina (Goldschmidt, Feldstein de
Cárdenas), un cambio en las "Normas de aplicación del Reglamento Consular",
estableciéndose que cuando los funcionarios consulares procedieran a expedir,
renovar o prorrogar pasaportes a menores de veintidós años (desde la ley
17.711, 21), deberán tener en cuenta lo dispuesto en los arts. 138 y 139 del
Código Civil, respetando las leyes del domicilio que determinan los mismos.
En el caso de autos no puede
discutirse que desde el mes de febrero (según la madre), o marzo de 2001
(según el padre) M. D. vive en Montpellier, República de Francia, país del que
tiene la nacionalidad, al igual que sus padres. En dicho país vive, estudia
(si bien no está claro el objeto de sus estudios, francés o ecología según
discrepan las partes, punto sobre el que no se ha producido prueba), goza de
una beca del gobierno francés y según refieren testigos, en prueba no del todo
sólida, habría alquilado vivienda, tendría una novia ecuatoriana y efectuaría
cuando menos algunos trabajos o actividades lucrativas durante el receso en
sus estudios. Ello basta para considerar, apreciando además el tiempo
transcurrido desde entonces, que M. tiene en Francia su residencia habitual,
su centro de vida, un domicilio de hecho. Sobre el concepto de residencia
habitual, el Tribunal se remite a su
sentencia interlocutoria del 14-9-1995, publicada en El Derecho 165-499.
Esa residencia habitual o estable, a tenor de la aplicación analógica del art.
138 del Código Civil autoriza a considerarlo allí domiciliado a los efectos de
la aplicación de ese precepto en consonancia con el del art. 7 del Código
Civil, con la consecuencia de que ha adquirido capacidad conforme al derecho
francés. En su participación en la obra colectiva "Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", (tomo 1, publicado
por Hammurabi en Buenos Aires, 1995 bajo la dirección de Alberto J. Bueres y
coordinación de Elena I. Highton), dice Berta Kaller de Orchansky al comentar
los arts. 138 y 139: "Los menores y los no emancipados no pueden mudar su
domicilio, porque son incapaces; sólo pueden operar el cambio sus
representantes legales, padres o tutores. Por ello, hay que acudir a la
concepción objetiva que le atribuye domicilio a la persona en el lugar de su
residencia principal o permanente, y señala así, sin mayores dificultades,
mediante una conexión de hecho, que prescinde del elemento subjetivo, cual es
la ley que rige la capacidad de esa persona para cambiar domicilio.
La conclusión a la que se arriba
precedentemente no varía si en lugar de considerar la remisión al derecho
francés como efectuada a su derecho civil se toma en cuenta el derecho
internacional privado francés, que somete el estatuto personal a la ley
nacional, desde que M. posee dicha nacionalidad.
Aunque el contenido del derecho
extranjero (que conforme viene resolviendo este Tribunal desde tiempo ha, debe
aplicarse de oficio y del mismo modo averiguarse su contenido) no depende de
las afirmaciones que en sentido concordante pudieran efectuar las partes del
juicio, salvo la excepción que corresponde hacer respecto de cuestiones que
dependan de la autonomía de la voluntad, no está en discusión que la
adquisición de la capacidad en el derecho francés (al igual que en otros
numerosos países que fueron puestos como ejemplo al proyectarse un criterio
similar para nuestro derecho civil en numerosos proyectos legislativos; Luis
Moisset de Espanés, ¿Beneficia a los jóvenes que la mayoría de edad se fije a
los 18 años?, ED 111-843; Gustavo A. Bossert y Marisa A. Graham, Mayoría de
edad a los 18 años, LL 1991-E-1028; Guillermo A. Borda, La mayoría de edad a
los 18 años, LL 1992-D-1096), se produce a los dieciocho años. Así ocurre
desde que por ley 74-631 del 5 de julio de 1974 se modificó el art. 488,
primer párrafo, del Code. La reducción
seguía una recomendación del Comité de Ministros de Europa del 19-9-1972,
sobre la reducción de edad para la plena capacidad jurídica por debajo de los
21 años y fijarla, si se lo estimase oportuno, en 18 (sobre el punto puede
verse María A. Leonfanti, "Capacidad civil a los 18 años en Francia e Italia",
La Ley, 29 de septiembre de 1975).
Sólo adicionalmente cabe señalar que
si, como hemos resuelto, la patria potestad (cabe acotar ahora, incluso su
extinción) se rige por el derecho del lugar de su ejercicio y éste es el lugar
de la residencia habitual del hijo, pues no puede ejercerse tal poder sino en
el lugar en que se encuentra la persona sujeta a la patria potestad (sentencia
del 26-12-1997, LL 1998-D-144), este es, en el caso, derecho francés.
A igual resultado se arribaría si se
considerase que si bien los menores tienen el domicilio derivado de la persona
que determina su residencia, cuando con autorización de esta persona o de la
autoridad competente reside en otro país en el que tiene su centro de interés,
se presume que tiene su domicilio en esa nación (cfr. Sugerencias del Comité
de Ministros del Consejo de Europa para unificar el concepto de domicilio, cit.
por Inés M. Weinberg, Derecho Internacional Privado, Lexis Nexis Depalma,
Buenos Aires, 2002, pág. 149).
Por lo expuesto, doctrina y jurisprudencia citadas, el Tribunal resuelve: Revocar la sentencia interlocutoria de fs. 119/20 y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda incidental promovida, decretando el cese de la obligación alimentaria a que se obligara el demandante por el convenio homologado en los autos sobre divorcio, desde la fecha de notificación de la demanda. Costas en el orden causado habida cuenta la complejidad de las cuestiones de derecho internacional privado articuladas.- E. L. Fermé. J. N. Ojea Quintana. D. M. Borda
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APADESHI
