Custodia Compartida:
una alternativa que apuesta por la
no disolución de la familia
Por
Tayli A. Rodríguez
Publicado
en Revista Futuros No 9. 2005 Vol. III
http://www.revistafuturos.info
“¡Déjeme
que la vida
A él, a él le ofrezca!
Para un príncipe enano
Se hace esta fiesta.”
José Martí,
poemario Ismaelillo dedicado a su hijo.
Resumen:
El presente artículo estudia los puntos neurálgicos de toda regulación
referente a
Día tras día se repite la dura leyenda de Jason y Medea, lo que una vez fue una hermosa historia de amor -ella lo abandona todo por seguirlo en la búsqueda del vellocino de oro, él satisfecho la toma por esposa- luego es convertido en la peor de las desgracias –ella, impotente ante el dejadez de su esposo por otra mujer más joven, decide atacarlo con su única arma, asesina a sus hijos comunes- y así los padres saldan sus propias deudas al usar a sus hijo como rehenes de guerra, como jueces, cobradores, verdugos, representantes, aliados o espías... El divorcio, como toda ruptura, supone una crisis que hay que afrontar y superar, mediante una obligación de cambio; sin embargo es necesario preservar la estructura triangular que toda familia conlleva y para ello debe entenderse claramente que la relación desaparecida es la existente entre los cónyuges. Cuando alguno de los miembros confunde que la separación de la pareja implica la separación entre padres e hijos, ha de saber que esta perjudicando a estos últimos, ya que se está condenando a los menores a crecer sin referencia de ambos progenitores, lo cual va a suponer una carga emocional de consecuencias impredecibles. “Tenemos que mentalizarnos que la pareja se rompe, pero la labor de padres permanece en el tiempo; por ello, debemos intentar entendernos, como padres, pensando siempre en el beneficio de nuestros hijos”, así aconsejó el presidente de Asociación de Padres de Familia Separados de España. De modo que es claro que la adaptación a la vida post-divorcio debe ser de concilio y entendimiento, de lo contrario se rompería el triángulo por el eslabón más débil: el niño.
La custodia compartida pretende arrancar con esta usual postura, por ello le atribuye a ambos padres idéntico reconocimiento de sus deberes y derechos siempre que sean ejercidos en coparentalidad.
Definición
El término “Custodia Compartida” -también denominada coparentalidad o responsabilidad parental conjunta- parece atentar contra las leyes físicas del espacio y el tiempo, bien es sabido que no se puede estar en dos lugares a la vez; sin embargo ese sería el razonamiento de los neófitos en este artificio virtual que es el Derecho.
Una apropiada definición, para los que gustan de no dejar escapar ningún elemento, puede ser: “La asunción compartida de autoridad y responsabilidad entre padres separados en relación a todo cuanto concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de los niños a continuar contando, afectiva y realmente con un padre y una madre, y el aprendizaje de modelos solidarios entre ex-esposos pero aún socios parentales” (SALBERG). Otras disquisiciones más pragmáticas podrán encontrarse en la legislación de los estados norteamericanos, donde resaltan las expresiones “igualdad de derechos y responsabilidades” (Alabama, Michigan), “contacto continuo, frecuente y significativo” (Lousiana, Idaho, Montana), “bajo su cuidado y supervisión” (Missouri) y “acceso material a ambos (padres)” (Pensilvania). De cualquier modo todas las definiciones redundan en reconocimiento de la responsabilidad de los dos padres para con sus hijos aun luego de la ruptura matrimonial, ejerciéndola de igual manera sin que dicho suceso provoque transformaciones sustanciales.
No obstante no creo que se trate de redefinir nada, sino de aplicar a uno y otro padres el antiquísimo concepto de custodia.
Incluso
algunos optan por obviar el vocablo, tal es el caso de la legislación francesa
donde no encontraran los términos garde
(custodia) en toda
Sospecho que lo incomprensible no hay que buscarlo en las disquisiciones doctrinales, sino en la rica realidad, donde todo se entrelaza y es considerablemente difícil acotar términos.
Modalidades
La
legislación que reconoce a esta institución, por lo general dota a los padres
la posibilidad de elegir entre
Existen tantas modalidades de Custodia Compartida como se pretenda, ya decía que es bien difícil acotar la realidad. Cada caso es muy particular, hay que atender a factores como la ubicación geográfica, el horario escolar, la carga laboral de los padres, el número de hijos, etc. Pero existe una subclasificación que de algún modo engloba muchas otras y es la que dirime entre:
Específicamente
en las normas norteamericanas tenemos que en algunos estados (California,
Montana) la custodia compartida comprende tanto la custodia legal como la
custodia física; mientras que la custodia legal conjunta ha sido ya adoptada
por la práctica totalidad de los estados, y la custodia física conjunta es la
fórmula considerada a priori
como más idónea, las cuales además de ser respaldas por las legislaciones
individuales de los estados se encuentran recogida en
En el
caso de las Uniones de Hecho –heterosexuales, puesto que las homosexuales se
encuentran en total desamparo[2]-
al nacer el niño se le reconoce la custodia a la madre o, de mediar acuerdo y
se confirme la paternidad, se podrá establecer la custodia conjunta con iguales
requisitos que la que se dictamina posterior al divorcio. Pero siempre debe
regir el principio de protección a ambos padres, ejemplo de ello es el caso
ELSHOLZ (2000) donde las Cortes Europeas condenaron a
Interés del menor
"El derecho de todo niño a ser educado y protegido por sus padres
con respeto a su persona debe tener fuerza de ley" (ROYAL).
El
interés del menor es un principio rector en todas las legislaciones que tratan
el tema, en concordancia con Convención sobre los
Derechos del Niño: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que
esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular” (Art. 9.3).
Es este también un principio consagrado por muchas constituciones, algunas de
las cuales hacen de ello letra muerta el establecer en la legislación
complementaria la sola posibilidad de la custodia exclusiva; tal es el caso de México
que dispone en su carta magna “Los infantes tienen el derecho de
convivir de manera plena con sus padres y madres, con su familia extendida, a
menos que un juez determine lo contrario” (Art. 4) mientras se ponen trabas a
las propuestas legislativas que se expresan en ese mismo sentido y que defienden
la custodia compartida. Al respecto existe un histórico fallo de
Según doctos estudios sociológicos la simple alternancia no provoca ningún trastorno en el menor, lo que si puede ocasionar serios daños es la conducta irreflexiva y enfrentada de los padres; aun así es siempre menor que los severos traumas que acarrea la ausencia de unos de los padres durante la infancia y la adolescencia. “Existen indicios de que, con nuestros bien intencionados esfuerzos por proteger a los niños de la ansiedad, confusión y conflicto normativo del período inmediatamente posterior a la separación, hemos creado las condiciones a largo plazo para los más nefastos síntomas de enojo, depresión y profunda sensación de pérdida al privar al niño de la oportunidad de mantener una relación plena con cada uno de sus padres” (JOAN KELLY).
En
efecto, importante doctrina y especialistas en psicología familiar como Richard
A. Gardner, habían advertido sobre el denominado "Parental Alienation
Syndrome" (Síndrome de Alineación Monoparental, PAS)[3],
fenómeno que sufren los hijos cuyos padres separados mantienen un conflicto
grave sobre su custodia. El síndrome de alienación parental puede inducir en
los hijos víctimas una depresión crónica, una incapacidad de funcionar en un
ambiente psicosocial normal, trastornos de identidad y de imagen, desesperación,
un sentimiento incontrolable de culpabilidad, un sentimiento de aislamiento,
comportamientos de hostilidad, falta de organización, personalidad esquizofrénica,
inclinación al alcohol y a la droga y otros síntomas de un profundo malestar
(FAMILYCOURTS). Así
La
iniciativa de reforma impulsada por la administración Lionel Jospin escandalizó
al mundo con párrafos como: “Tras haber sido desprestigiada en nombre del
interés del niño, la fórmula del reparto del tiempo del niño entre sus dos
padres a partes iguales, según un ritmo general de semanas alternas, se
reconoce hoy tan válida para responder a las necesidades del niño como las fórmulas
más clásicas del reparto del tiempo entre días laborables y fines de
semana” y “En ese sentido, no se puede ya hablar de un padre custodio y un
padre no custodio: cuando se fija una residencia habitual en el domicilio de uno
de ellos, éste es el padre que aloja a título principal al niño, modalidad de
repartición del tiempo del niño que no tiene ningún efecto jurídico”; sin
embargo quedará para la historia como un colosal paso en la defensa de
Otras
regulaciones se apresuraron en resaltar este principio. Así el Código
de los Niños y los Padres sueco ha introducido la siguiente disposición: “el
mejor interés del niño deberá ser la consideración fundamental en las
decisiones sobre cualquier arbitraje relacionado con la custodia y según la
cual el niño ha de compartir su tiempo de residencia y contacto con ambos
padres”. Canadá, intensamente conmocionada por el caso Clayton Gilles[4],
ha llegado a recomendar medidas específicas que permitan viabilizar este
principio -que los niños sean oídos cuando
se adopten decisiones en materia de responsabilidad parental que les afecten,
que si es necesario sean representado por algún miembro de la familia extensa,
etc.- y de forma general ha acreditado que “las determinaciones de
coparentalidad (...) se basen en el mejor interés del niño" (Punto 15).
Las leyes anglosajonas han llegado a establecer la presunción de que la
custodia compartida es siempre coincidente con el mejor interés del menor
(California Art. 3080, Lousiana 131c, Idaho, Missouri, Nevada 125.490.1);
por supuesto, sujeto a pruebas en contrario. Otros estados -sin llegar a la
presunción- manifiestan su beneplácito por
La
jurisprudencia también se ha expresado al respecto, marcando pautas el caso
Elche donde el juez definió que la chica “ha
sufrido la ausencia de una figura paterna que le ha ocasionado en la infancia déficit
de desarrollo afectivo y en la adolescencia un daño psíquico-moral",
reconociendo dicho fallo que la obligación de paternidad se extiende a aspectos
no materiales y que el contenido de esta relación jurídica no es transformada
por el hecho que haya acontecido un divorcio. O sea, la ley respalda el derecho
y el deber de custodia como uno de los atributos de
El
separar el menor de uno de sus padres implica someterlo a una semiorfandad
artificial que bajo ninguna percepción lógica puede ser favorable a este.
Personalmente considero que no debemos hacer a nuestros hijos sufrir por nuestra
rusticidad e incapacidad de conciliación; apuesto por
Edad del menor
Ciertos especialistas catalogan de nociva la custodia compartida en párvulos, esto se conoce como “tender years doctrine” (Principio de la corta edad). Se resalta el papel de la madre como irremplazable en los primero años de vida y se considera al padre como una figura secundaria y superflua. Así es el caso de la investigación “Joint Custody and the Preschool Child”[5] (Custodia compartida y el niño en edad preescolar) la cual concluyó defendiendo la necesidad de establecer una edad mínima como límite para ser alcanzado por dicha institución (WALLERSTEIN y MCKINNON). Sin embargo recientes estudios lo contradicen, alegando que el contacto frecuente –aunque sean cortos- es aún más necesario en edades tempranas, en vista que se tiene menos desarrollada la memoria a largo plazo y se corre el riesgo de que haya un retroceso en las relaciones; aún cuando es imposible negar la necesidad biológica que une al menor con su madre. Este último es también el criterio de los legisladores, particularmente constatado en la reforma canadiense respecto a la custodia, titulado Informe del Comité Mixto Especial sobre Custodia y Acceso "For the sake of children" (Por el bien de los niños), el cual aclaró “La corta edad del niño no debe ser excusa para limitar su contacto con ninguno de sus progenitores” (Punto 8); de modo similar se plantea en los estatutos de Kansa “En ningún caso se considerará que uno de los padres tiene derechos adquiridos respecto de la custodia o residencia de un hijo en perjuicio del otro padre, con independencia de la edad del niño, y no existirá presunción de que la adjudicación de la custodia o la residencia a la madre coincide con el mejor interés del niño menor de un año (infant) o del niño de corta edad (young child)” (Art. 16.3).
Otros
han referido a la adolescencia como la edad en que los hijos requieren de
patrones de conductas precisos y por lo tanto consideran contraproducente esta
dualidad de custodias, sin embargo la tesis doctoral del California School of
Professional Psychology “Children`s
adjustment in joint and single custody: An Empirical Study” (Adaptación
de los niños en situaciones de custodia compartida y exclusiva: estudio científico)
refutó esta posición al realizar su análisis en niños de 12 años y
apreciando más altos niveles de autoestima y adaptación en los niños en
situación de custodia compartida (KARP).
Edad
|
Frecuencia del contacto con ambos padres
|
|
Menos de 1 año |
Una parte de cada día (mañana o tarde) |
|
De
|
Días alternos |
|
De
|
No más de dos días seguidos sin ver a cada uno de los padres |
|
De
|
Alternancia semanal, con medio día (mañana o tarde) de convivencia con el progenitor no conviviente durante esa semana |
|
Más de 9 años |
Alternancia semanal |
Sin
embargo es criterio de los legisladores no ceder ante sectarismos y así lo
defiende la legislación francesa, canadiense y anglosajona (Missouri, Florida).
De modo que es un axioma irrebatible el no reconocimiento del factor edad para
la adopción de
Sexo del hijo y de los padres
Con
independencia del sexo del hijo es incuestionable que necesita de la presencia
de ambos padres para una eficaz educación. Tomemos por ejemplo la relación
hija-padre, existe un estudio interesante –“Clinical Observations Father
Absence on Interferences of Early
in the Achievement of Femininity” (Observaciones
clínicas sobre las repercusiones de
la ausencia temprana del padre en el desarrollo femenino)- que dejó al
descubierto como niñas que sufrieron la separación de sus padres durante su
estadío edípico manifestaron trastornos subjetivos (fobias, depresión,
ansiedad…) en un 63% de los 150 casos estudiados (LOHR, MENDELL y RIEMER).
“La sensación continua de ser valorada y amada como niña parece un elemento
de especial importancia para afianzar la autoestima como mujer. Todo parece
indicar que sin esa fuente constante de afecto, la autovaloración femenina de
una niña no prospera” (KALTER), este es un elemento concurrente en el acervo de investigaciones
que vienen avalar la necesidad de un eficiente contacto parental entre el
progenitor y su hija.
Por
su parte los padres –amen de que sean de un sexo u otro- requieren mantener un
asiduo contacto con sus hijos. Ejemplos ilustrativo de acogida legal de este
principio los tenemos en la iniciativa legislativa canadiense que prohíbe
cualquier tipo de preferencia en función del sexo de los padres y en la norma
de Nevada (EEUU), la cual cito textualmente: “No
se otorgará preferencia a ninguno de los progenitores por la sola razón de que
sea la madre o el padre del niño” (Art. 125.480.2).
El
tema de la no discriminación de géneros es constantemente alegado por los
defensores de la custodia compartida. Pese a que se maneja como criterio
generalizado que las mujeres se oponen a esta institución -baste con recordar
las declaraciones de
Oigamos
el reclamo de Bethencourt Benítez, profesor titular de Psicología, en su
estudio titulado “Custodia Compartida de los hijos”: “Señores
legisladores y señoras legisladoras, si desean de verdad contribuir a superar
esta fuerte confrontación social de género entre hombres y mujeres, encaren
con seriedad y rigor las oportunas reformas legislativas que lo hagan posible,
de lo contrario mucho me temo que la violencia de género no sólo no disminuirá,
sino que seguirá en aumento”.
Tiempo
y Convivencia
Existe
el mito de que
Aunque
existe una tendencia impuesta por la ley francesa a encuadrar los períodos de
alternancia en el marco de una semana -a juicio de Ségouéne
Royal, "la fórmula de compartir el tiempo del hijo entre sus dos padres a
partes iguales, según un ritmo general de una semana cada dos, es la que mejor
puede responder a las necesidades del niño"- pero esto nunca se ha de
interpretar taxativamente y así lo ha
puntualizado legislaciones estadounidenses como la de los estados Idaho (Art. 32-717b)
e Illinois (Art. 750 ILCS 5/602.1d) .
Algunos
defienden solamente el dilatar el régimen de visitas, aunque creo un absurdo
pretender que las visitas sean sinónimos de auténtica convivencia; en
sentencia del 24 de febrero de 1999 por el Tribunal
de Apelación de París se reconoció que el sistema clásico de residencia
principal y derecho de visita contribuye a “debilitar el vínculo entre el
hijo y el progenitor con el que no vive a diario”.
Realmente
solo mediante
Se ha hablado de un Libro de Paternidad para el padre que no esté ejerciendo la custodia, una especie de registro donde se consignan las notas y de todos los actos escolares (Francia, Anteproyecto español); además se harán ficha informativa con ambas direcciones y boletines de notas, procedimientos disciplinarios, orientación y derecho de voto en las asambleas escolares para uno y otro padre. El Código de Texas prevé que el comienzo y el final de los períodos de convivencia alterna coincidan con los horarios escolares, de forma que los padres depositen y recojan a los niños en el colegio o la guardería, evitándose con ello las fricciones o la simple frialdad de trato en presencia de los niños y favoreciendo la participación de ambos padres en la vida escolar.
Igual
obligación se genera en lo referente a los centros médicos, puesto que se debe
permitir que ambos accedan a la historia clínica u otro dato pertinente (Canadá).
Legislaciones como la francesa le reconocen al padre subsidios sociales,
exenciones fiscales, reducción de tarifas en transportes y ayudas para vivienda
y vacaciones. El anteproyecto de España pretende establecer un permiso de
paternidad por 3 días.
Bajo
ningún concepto se deben dar prioridades acorde a las condiciones económicas,
eso sería subestimar todo lo que entraña una idónea educación,
“El deber de los padres no se limita a la asistencia material, que no debe ser
una coartada para desentenderse de lo esencial: la educación y los vínculos
afectivos que deben seguir estrechando" (parlamentaria francesa Chantal Robin-Rodrigo, en nombre
de
La
tendencia judicial ha de ser valorar la casuística y regirse por el mejor
efecto para el niño y no por un sentido de justicia o equidad hacia los padres,
“la fórmula de coparentalidad más idónea es la que permita al niño un
mayor disfrute de la presencia y los cuidados de ambos padres” (Informe
Reencuentro[8]).
Por lo tanto me parece poco producente el establecimiento de presunciones al
respecto.
Estabilidad
La
estabilidad es vista en un doble aspecto y de ese modo desglosemos su análisis.
Por un lado tenemos
De
cualquier modo creo que lo realmente importante es lo referente a
Un
buen censor de la estabilidad resultan lo resultados docentes del menor, esto a
hecho que muchos estudiosos centren en ello su análisis; a este fin
investigaciones como los del Dr. Joan B. Nelly avalan que no es la custodia
compartida un elemento distorsionador de la estabilidad.
El
proporcionar al niño un medio seguro, con continuo contacto físico y
emocional, ha sido preocupación de
casi todas las legislaciones reguladoras a la relación filiatoria y no lo es
menos en la leyes que respaldan la custodia compartida (Nevada NRS 125.460,
Montana 40-4-222, Texas 153.251, Alabama 30-3-150).
Aprovechemos
este espacio para referirnos a una acotación primordial: los supuestos de
violencia doméstica y abuso sexual. Este es un argumento que usualmente se
arguye a favor de la custodia exclusiva, "la
concesión automática de la custodia compartida no es realista ya que puede ser
perjudicial para las mujeres y los niños inmersos en situaciones de violencia
doméstica", denunció un grupo feminista en el National
Post (Canadá, 18 febrero 2002), ya
que es un temor frecuente de ciertos padres el preocuparse por la posibilidad de
que el niño sea dañado en su estancia con el otro padre; en mi criterio esto
es transponer un tema en otro y no creo que la custodia exclusiva sea garantía
de mantener exento al niño de maltratos, todo lo contrario, una vez que anula
la acción reguladora que deben tener ambos padres entre sí (F.S. WIlLLIAMS, R.A.
GARDNER). Pero lo que es cierto es que
las leyes de custodia compartida también deben tener mecanismos previsores de
este asunto, en los cuales no se podría reconocer la custodia al padre que
perjudica y por lo tanto no se podría instaurar la custodia compartida; aunque
esto es la excepción y no la regla (Texas Art. 153.001, Canadá). Siendo
incluso la sola existencia de antecedentes de violencia doméstica una presunción
que elimina toda posibilidad de constituir la custodia compartida (Iowa Art. 1b,
Montana 40.4.224.1). Con la misma exigencia la ley se ha expresado sobre las
falsas acusaciones de maltrato y abuso sexual[10],
las cuales -además de ser sancionadas penalmente por perjurio, agravio u
obstrucción de la justicia- conlleva a que se valore como una falta grave a
tener en cuenta en el fallo relativo a la custodia (Texas Art. 153.013).
Mutuo
acuerdo de los padres
Justipreciemos
le mutuo acuerdo en dos momentos distinto del proceso: primero al optar por la
custodia compartida y luego a la hora de acordar el plan de coparentalidad.
“Valorar la residencia alterna no es hacer de ella una panacea ni una obligación... ni culpabilizar a las parejas que no recurran a esa modalidad”, así sentenció la ministra francesa Segoléne Royal, máxima defensora de la custodia compartida en ese país que es además pionero de tales regulaciones. La posición de los legisladores es dotar a la familia de alternativas respecto al la custodia de sus hijos, no de imponer ningún modo en particular; así que siempre que haya concordia sobre una de las opciones legales se respetará la voluntad. El objetivo es simplemente "potenciar el mutuo acuerdo y fomentar el ejercicio de la responsabilidad de los progenitores”, según aclaró Pilar Blanco Directora General de Registros del Ministerio de Justicia español, mientras mitigaba el revuelo social que vivió su país ante dicha reforma.
Por
otra parte todas las legislaciones consultadas dan preeminencia al plan de
coparentalidad presentado por los padres de mutuo acuerdo, siendo esta la
situación ideal para establecer
Para
el resto de los casos el acuerdo se hace firme bajo sentencia y por supuesto
también se somete a todos los efectos que la doctrina del Derecho Procesal le
reconoce, “En caso contrario, no seamos ingenuos, se abrirá la caja de
Pandora con todo su horrible contenido. (…)
Todos los golpes bajos estarán permitidos para demostrar que la resolución
adoptada no es buena. En definitiva,
¿quién será la víctima? ¡El niño!
En efecto, mientras que los padres tengan comportamientos poco
admisibles, el niño sufrirá”, así patrocinó otra parlamentaria francesa,
Mediación
Todo enfoque del divorcio que tenga como fin menguar la litigiosidad acarrea infaliblemente las fórmulas de conciliación extrajudicial previa, en las que el mediador desempeña una función medular, su actuar está destinado a precisar el modus vivendi del menor en el período posterior al divorcio. Por lo tanto en nuestro asunto es este un valioso escalón intermedio entre el acuerdo y la judicialidad, un punto neutral donde los padres reciben ayuda para lograr un arreglo que luego ha de ser ratificado por el juez facultado (Maine Art. 1653, Oklahoma Art 109h, Montana Art. 40.4.224). Trae como ventajas el lograr que las sentencias sean satisfactorias para ambas partes, ya que emanan de su voluntad; acortar el proceso, lo cual es una mira de todo conflicto de Derecho de Familia; y de paso aligerar el trabajo de los tribunales, permitiéndole más detenimiento en los casos de mayor complejidad.
Por ello una buena parte de las legislaciones dedicadas al tema han previsto los intentos de mediación como un requisito de procedibilidad sin el cual, por consiguiente, no se podrá acudir a la vía judicial, “Los progenitores deberán presentar un certificado de asistencia a tal programa de educación posterior a la separación como condición para reanudar el proceso de solicitud de una sentencia de responsabilidad parental” (Canadá); de modo similar se comporta en Francia[11] y varios estados norteamericanos (Alaska Art. 25.20.080a). Entre las facilidades que se le dan a los padres tenemos la posibilidad de que elijan el mediador (Lousiana) y la facultad de asistir a la mediación por separado siempre que se presenten como mínimo una vez (Canadá) .
En Suecia –donde desde el 1 de octubre de 1998 se modificaron las disposiciones del Código de los Niños y los Padres relativas a la custodia y al contacto- la mediación se ha viabilizado a través de los comités de bienestar social, los cuales prestan un servicio gratuito a escala municipal. Correlativamente en Valencia (España) existe una institución precursora en tales labores, cuya gestión es compartida por la administración municipal, autonómica, los colegios profesionales de abogados, psicólogos y trabajadores sociales, así como con la colaboración directa de los jueces de familia.
Judicialidad
La
intervención judicial puede ser tanto para ratificar o no el acuerdo de los
padres como para solventar el asunto una vez agotada toda posibilidad de llegar
a algún arreglo. Cuando se dictamina la custodia compartida por la vía
litigiosa el juez se enfrenta a padres que no poseen una adecuada comunicación
y conoce que su fallo estará en contra de la intención de uno de los
progenitores, de modo que puede que en estos casos
En ambas situaciones tendrá como elemento común la exigencia de consulta a organismos rectores del Bienestar Social antes de dictaminar (Ej.: Suecia). También se prevé que se tome en cuenta el sentimiento expresado por el niño, siempre que se cumplan las exigencias legales al respecto; la situación disponibilidad de los padres; la interacción del niño con la familia extensa; la adaptación del mismo a ambos hogares, escuelas y comunidades; la presencia de actitudes violentas o cualquier otro antecedente al respecto; e incluso se prevé que se valoren los informes y contrainformes periciales si se han efectuado (Francia Art. 373-2-11, 12; España). Por lo general se prohíbe la posibilidad de custodia compartida si ninguno de los dos padres lo desean (Suecia). Las sentencias han de expresar claramente lo argumentos que llevaron a conceder una u otra modalidad de custodia (Maine Art. 1653.2a, Montana Art. 40-4-224.1, California Art. 3082, Iowa Art. 598.41, España STC 187/2000) y la carga de la prueba le corresponderá al padre que solicite la custodia exclusiva (Oklahoma Art. 110.1).
El
juez se pronunciará respecto a la atención residencial del menor, la educación,
la atención médica y odontológica, los gastos ordinarios y extraordinarios y
cualquier otro asunto que considere pertinente (Ej. Florida Art. 61.13).
Acreditados estudios demuestran que las familias disfuncionales solo se muestran
cooperativas si la custodia es acordada judicialmente, ante las cuales se
recomienda que el juez sea extremadamente minucioso (F.S. WILLIAM).
La ley
francesa prevé por criterio general que se fije como fórmula provisional de
custodia ante el desacuerdo irreconciliable de los padres la alternancia semanal
del niño en la convivencia con ambos; a la vez que permite la
modificación total o parcial en todo momento de dicho dictamen, siempre que sea
instado a ello por ambos padres, por uno de ellos, por un miembro de la familia
o por el ministerio público (Art. 373-2-13). Es sugerencia de
Para
finalizar resaltemos la importancia de extremar toda circunspección siempre que
se dictamine respecto a la custodia, "En los asuntos de separación
matrimonial y de divorcio, así como en la fijación de las medidas
provisionales, los que pueden resultar perjudicados en mayor medida son los
menores, hijos del matrimonio que se encuentra separado o divorciado, por lo que
se requiere de los Tribunales los mayores cuidados, siempre teniendo como centro
de las decisiones judiciales el favor
filii, pues el hecho de ser progenitores no puede tomarse nunca como un
derecho propio, sino como una continua liberalidad respecto de los hijos, a los
que se debe un cuidado y una entrega como mínimo adecuada” (Sentencia de 1 de
septiembre de 1997, dictada por
Conclusiones
Mi
ambición de modesta redactora de este trabajo es que el lector conozca las
peculiaridades de las diferentes legislaciones que refieren el tema y de las
cuales he tomado los aspectos que a mi parecer son más colaboradores al debate;
a la vez que se palpa como es perfectamente viable esta institución, logrando
identificarse con mi reclamo. Raúl Meléndez García –presidente de
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Texas Family Code, chapter 153 – Conservatorship, possesión and access, http://www.capitol.state.tx.us/statutes/fa/fa0015300.html#top
Code of Alabama, http://www.legislature.state.al.us/CodeofAlabama/1975/22063.htm
Michigan
Child
Custody Act, http://www.aaaalegalcenter.com/Joint.htm
[1] Algunos son: Tesis doctoral de E.G.Pojman (1982) Instituto de Graduados de California (UMI) “Adaptación emocional de menores en tenencia monoparental y compartida con adaptación en familias felices e infelices”; Tesis doctoral de B. Welsh-Osga (1981) University of South Dakota “Efectos de las modalidades de custodia en los hijos divorciados” y Tesis Doctoral de D.B. Cowan University of Washington “Custodia materna comparación a la custodia. compartida: relación con los padres y adaptación de los hijos”.
[2]
Los niños, resultados de la reproducción asistida a la que se someten
varias parejas homosexuales en su afán de tener un hijo, son oficialmente
privados de la visita y la manutención del padre no biológico, e incluso
no podrán vivir con él en caso de muerte del padre biológico (revista
Odisea, 2000). Sin embargo la custodia compartida puede ser un recurso muy
eficiente para remendar este desamparo; así se ha establecido en Finlandia.
[3]
Consiste en lograr -mediante
[4] Adolescente canadiense que en enero del 2001 mantuvo una huelga de hambre para redimir el derecho a convivir con sus dos progenitores divorciados y en la primavera del propio año atravesó todo el país para llamar la atención sobre el conflicto de los hijos de padres separados.
[5] Sus resultados son cuestionables una vez que se basa en investigaciones descriptivas y no comparativas.
[6]
“Investigación en padre y niños
de
[7] Que dicho sea de paso, diversos estudios indican que las políticas públicas que fomentan la custodia exclusiva pueden contribuir a aumentar las tasas de divorcio (“Child Custody Policies and Divorce Rates”, Documento presentado en la 11ª Conferencia Anual del Consejo de los Derechos del Niño o Children's Rights Council, octubre 1997, Washington, D.C. http://www.vix.com/crc/sp/spcrc97.htm; “Joint Custody: Bonding and Monitoring Theories”, Custodia Conjunta: Teorías de la vinculación afectiva y del control, http://www.law.indiana.edu/ilj/v73/no2/brinig.html#N_1_)
[8]
Presentado en septiembre de 2002, por
[9]
Un estudio de
[10]
"Un pequeño número de padres en batallas por custodia o controversias
sobre visitas han explotado la epidemia de abuso sexual, utilizando dichos
argumentos para promover sus propios intereses a costa de sus hijos y de su
ex esposo. Los argumentos se han tornado una forma de éxito seguro para
obtener la atención del juez y acortar las visitas", así concluyó el
Sexto Simposio Anual en Psicología Forense, en Las Vegas, marzo 13 de 1990,
titulado "Personality Characteristics of falsely Accusing Parents In
Custody Disputes" (Características de
[11]
Aunque aquí solo se trata de una
facultad del juez (Art. 373-2-10),
de modo que si no hace uso de esta entonces no será obligatorio que los
padres se presenten a la mediación.