APADESHI Asociación de Padres Alejados de sus hijos

INFORME ESPECIAL

EL DERECHO DE OTROS PARIENTES Y DE TERCEROS NO INCLUIDOS EN EL ART 376 BIS CC A SOLICITAR UN REGIMEN DE VISITAS RESPECTO DE MENORES SUJETOS A PATRIA POTESTAD

Dra. Lorena Vanesa Porretta

El tema de análisis de este trabajo, toma como punto de partida un fallo de la Cámara Nacional Civil,  Sala F, 18/05/1993, L.E.C. y otros v P.F.F.

LOS HECHOS

La madre de cuatros hijos, contrajo una enfermedad, circunstancia que determina que en 1986 se traslade con los menores al domicilio de sus padres, allí permanece viviendo junto a sus hijos, sin la compañía de su marido y respectivo padre de los menores. Un año más fallece y el mismo día del funeral el cónyuge supérstite se lleva a vivir con él a los menores. Desde ese día, los abuelos y los  tíos maternos, quienes habían convivido con los menores, no los volvieron a ver, ante esta imposibilidad, los abuelos le solicitan a su yerno por vía epistolar reunirse con ellos para acordar un régimen de visitas. Ante la negativa del padre a tal pedido, recurren a la vía judicial peticionado los abuelos y tíos maternos la fijación de un régimen de visitas.

La jueza de primera instancia hace lugar a los peticionado estableciendo un régimen de visitas a favor de los abuelos y tíos e incluso lo amplía a la pernocte de un sábado por mes en casa de sus abuelos y a pasar 10 días de vacaciones.

Apelada la sentencia, el padre sostuvo en su expresión de agravios una petición principal y otra en subsidio, de este modo a dicho:

1-     Que fallecida la madre de los menores, sólo a él le convenía ponderar, como único titular de la patria potestad y sin intromisión del Estado, salvo que haya casos de extrema peligrosidad o gravísimos perjuicio para los menores, las relaciones de sus hijos con sus familiares, por lo tanto estas relaciones debían ser decididas y resueltas conforme a su criterio, por lo cual reclamó la exclusión de los tíos en las visitas y en lo referente a los abuelos, que el régimen de visitas sea tal cual él lo ofreció ( que los abuelos retiren a los menores una vez cada quince días los domingos a las 14 horas y los regresen a las 19 horas).

2-      Para el caso que no se atendiera a este criterio, propuso que se regrese al régimen provisorio de visitas, fijado en autos y que se venía desarrollando (primer domingo de cada mes de 10 a 19 horas y el tercer domingo de cada mes de 14 a 19 horas), ya que cuestiona  la ampliación del mismo.

La cámara confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia.

La particularidad del fallo esta dada en la extensión del régimen de visitas hacia otros parientes no incluidos en el Art 376 bis (en este caso, los tíos) e inclusive lo hace extensivo a terceros atendiendo al principio del interés superior del niño; Uriarte haciendo el comentario al presente fallo, expresa que el decisorio del a quo plantea el alcance y sentido de los derechos y obligaciones, del concepto moderno de la patria potestad, que lo integran a la luz del efectivo beneficio del menor; en este sentido el interés superior del niño debe ser entendido en el sentido más amplio, atendiendo a los factores, criterios indicativos y directrices, los cuales en su mayoría emanan de las decisiones jurisprudenciales y construcciones doctrinales que contribuyen a su definición. En un orden genérico, atiende a que se respeten las necesidades del menor conforme a sus requerimientos físicos, mentales, emocionales, educativos, religiosos, etc. y en los aspectos específicos, es un elemento interpretativo para resolver  conflictos, como en autos, en donde se debate la conveniencia de los menores, es así que, esta decisión jurisprudencial, sigue el criterio de no separar a los niños de sus afectos familiares, cimentando con ello el concepto de pertenencia y el principio de continuidad con los lazos afectivos anudados [2].

RESOLUCIÓN DE LA CÁMARA

El fallo centro de este trabajo, ha establecido:

”Por el modo en que debe ser encarado todo conflicto que involucra a un menor, otorgando prevalencia a su interés, es que cabe entender que el derecho de visitas se extiende, no sólo a supuestos específicos, como el caso de parientes con derecho y deber alimentario, sino a otros parientes, y aún en supuestos excepcionales a terceros que no lo son, si se acredita incontestablemente  que ese contacto periódico con el menor resulta beneficioso para éste; es decir, el centro de análisis y decisión es el interés del menor, y es el que debe indagar el juez cuando el conflicto se desata, sin desmedro de la amplitud con que debe ser reconocido el ejercicio de los derechos-deberes del titular de la patria potestad”.

“Es por ello que, además de los parientes que cuenten con el derecho subjetivo por el Art 376 bis, el régimen de visitas debe ser otorgado a quienes puedan invocar un interés legítimo basado en un interés familiar, por ejemplo los tíos del menor, e incluso a los extraños no parientes que, sin embargo, mantienen con éste un vínculo afectivo nacido de circunstancias respetables, como los padrinos de bautismo”.

“En autos, quedó acreditado la Conveniencia del régimen de visitas, que ese contacto periódico con el menor resulta beneficioso para éste, todas las pruebas testimoniales hasta los propios dichos del padre, llevan a la convicción de que existe un vínculo de cariño serio, intenso, saludable  entre los menores y sus abuelos y tíos. Lo que se pretende por lo tanto, es de mantener vivo ese vínculo”.  Es en este sentido que la jurisprudencia ha dejado en claro que el ejercicio del derecho de visitas del Art. 264 Inc. 2 y del Art. 376 bis no sólo consiste en ver periódicamente a una persona sino tratarla y mantener con ella relaciones afectuosas cultivando una recíproca y sincera comunicación[3][LM1] .

Continúa diciendo que, “se tiene en cuenta en este caso en particular, el hecho que los menores han convivido con ellos varios meses hasta el fallecimiento de la madre; al respecto el Asesor, dictaminó que, en este caso es particularmente beneficioso para los niños mantener contacto con su familia materna ante el vacío afectivo que le ha dejado el fallecimiento prematuro de la madre”.

En este sentido, Chechile, ha expresado que “…el fundamento del Art 376 bis, radica en la solidaridad familiar y en el cariño que los parientes en ella mencionados pueden ofrecer a los menores, sobre todo cuando se trata de los allegados de uno de los padres que ha fallecido y el supérstite pretende cortar toda vinculación con esos consanguíneos…”[4].

Aclara la Cámara que, “esta solución excepcional, fundada en el interés legítimo invocado por los tíos debe necesariamente apoyarse en el beneficio que el régimen de visitas significará para los menores y debe ser adoptada cuando queda en autos claramente justificada dicha conveniencia para los menores. Además en este caso en particular, el cumplimiento del régimen de visitas se ejercería de forma conjunta por los abuelos y tíos, lo cual no variaría su modalidad.

ANÁLISIS DEL ART. 376 BIS CC

El Art 376 Bis CC, dice: “Los padres, tutores o curadores de los menores e incapaces o quienes tengan a su cuidado a personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deberán permitir las visitas de los parientes que conforme a las disposiciones del presente capítulo, se deban recíprocamente alimentos. Si se dedujere oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados el juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso el régimen de visitas más conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso.”

Dicho artículo consagra explícitamente el derecho de visitas a menores por los parientes unidos por obligaciones alimentarias recíprocas, por lo tanto en virtud de los artículos  367 y 368 del CC, se encuentran incluidos para peticionar un régimen de visitas: los abuelos y demás ascendientes, los descendientes, hermanos, medio hermanos y parientes por afinidad vinculados en primer grado.

De este modo han quedado injustamente olvidados como expresa Molinario  y critican gran parte de la doctrina, demás parientes como por ejemplo los tíos, los primos hermanos, ya que se limitó el concepto de familia al que se extrae del derecho alimentario, cuando tendría que haberlo sido respecto del derecho sucesorio; pues si el fundamento de este derecho de visitas se encuentra en los lazos de afectividad que la ley presupone que debe existir entre los parientes, el fundamento de este derecho de visitas es el mismo que sirve de fundamento para la sucesión legítima [5].

En cuanto a los terceros, como padrinos de bautismo, los padres de crianza, abuelas de hecho; tampoco están mencionados en el artículo en cuestión.

La doctrina minoritaria, entre ellos Sambrizzi, opina que si bien la ley limitó el ejercicio del derecho de visitas a los parientes que se deban alimentos entre ellos, pudiendo haber tomado como pauta para el otorgamiento de ese derecho a los sucesores legítimos, con lo cual se hubiera incluido a los parientes que no tienen obligación alimentaria entre ellos, lo cierto es que la norma es clara y al no haberse fijado otro parámetro, la norma impide una interpretación extensiva[6].

La doctrina mayoritaria (Molinario, Mazzinghi, Borda, Guastavino, Bossert, Zannoni, Uriarte)  estima que corresponde autorizar las visitas entre los parientes que no tienen obligación alimentaria recíproca de fuente legal, es decir, entre tíos y sobrinos, primos entre sí, el padre biológico respecto del hijo adoptado por un tercero, etc. e inclusive entre terceros, extraños no parientes que mantienen un vínculo afectivo nacido de circunstancias respetables, como los padrinos de bautismo o confirmación y el bautizado o confirmado, los padres de crianza respecto del criado, la esposa del tutor respecto del pupilo,  Todos ellos pueden invocar un interés legítimo basado en el interés familiar, en estos casos, deberá aplicarse el principio general, según el cual la patria potestad, es una institución establecida en beneficio de los menores, incumbiendo a los tribunales corregir los abusos de los progenitores ante oposiciones injustificadas.

El derecho de visitas importa facultades bivalentes, que no sólo contemplan la situación del “visitador” sino también de quien es “visitado” en orden de atender a la mutua necesidad de comunicación.

Por ello todos aquellos que pretendan obtener un régimen de visitas, invocando un interés legítimo, deberán alegar y probar las razones en que fundan su pedido, las cuales si no son justificadas, podrán ser rechazadas[7]  .

Mazzighi, señala que si bien los tíos, tíos abuelos, primos y cuñados no están comprendidos en la previsión del Art 376 bis, no se hallan excluidos de la posibilidad de que se les conceda derecho de visitas, cuando median razones que se agreguen a la mera circunstancia del parentesco[8] .

Es importante señalar lo que establece el proyecto de Código Civil unificado sobre el asunto; éste reproduce en el art 634 los contenidos del actual art. 376 bis y en su art. 635 establece que “las disposiciones del artículo anterior son aplicables también a favor de quienes justifiquen un interés afectivo legítimo”[9].

Al respecto, Guastavino[10] diseña una construcción interpretativa en la cual realiza una distinción dentro de las personas beneficiarias del régimen de visitas (personas visitantes), doctrina ésta que ha sido usada y renombrada por numerosas jurisprudencias y autores doctrinales, de este modo establece la existencia y diferenciación de dos categorías:

Titulares de derecho subjetivo: Tienen un derecho subjetivo a efectuar  visitas quienes sean parientes unidos por vínculos alimentarios recíprocos de fuente legal, es decir, serían los incluidos en el Artículo 376 bis (Abuelos del fallo en análisis).

Los cuales deben probar: la relación de parentesco generadora de obligaciones alimentarias recíprocas y corre a cargo de los oponentes demostrar el perjuicio para la salud moral o física de los visitados.

Titulares de interés legítimo: Carecen de derechos subjetivos de visitas y sólo pueden invocar un interés legítimo, el cual, en la medida de su legitimidad y de su coincidencia con el interés superior de las personas a visitar puede ser acogido por los jueces. En esta categoría, tenemos:

1 Parientes con interés legítimo: los demás parientes no incluidos (tíos, primos, cuñados).

2 Extraños con interés legítimo: terceros que han tenido una estrecha relación con las personas que desean visitar (Abuelas de hecho, padres de crianza, padrinos, etc.). En este supuesto es decisivo el interés del menor que se desea visitar.

Estos deben probar: su legitimidad, la conveniencia de las visitas para el desenvolvimiento de la personalidad de los visitados  (el interés del solicitante, debe coincidir con el interés superior del niño visitado) y el abuso de derecho o desviación de sus funciones de los que se oponen a que las mismas se realicen (es decir que la oposición se revele arbitraria o abusiva o cuando se les inculca ejemplos de indiferencia o ingratitud). Di Lella, agrega que “esa prueba deberá ser tremendamente contundente, por tratarse de persona a la que la ley en principio no ha legitimado y porque a esa falta de legitimación se suma la oposición paterna, que por sí sola, casi debería bastar para rechazar la pretensión”[11].

Esa doctrina ha sido admitida jurisprudencialmente, teniendo como principio rector el interés superior del niño en este sentido el fallo en análisis, al conceder el régimen de visitas a los abuelos (titulares de derechos subjetivos) y a los tíos (Parientes titulares de interés legítimo) aludiendo al moderno concepto de patria potestad a dicho:

“Que la concepción moderna de patria potestad, entendida como conjunto de derechos-deberes de los padres sobre las personas y los bienes de los hijos para su protección y formación integral (Art 264CC), debe ser considerada a luz del interés del menor de mantener vínculos de trato y afectivos con los parientes próximos y entre estos parientes, en especial, aquellos que en los hechos demuestran  un interés afectivo hacia el menor. Es este concepto, el que da fundamento al Art 376 bis cc y a normas análogas de derecho extranjero, que establece el derecho de visitas a favor de los abuelos y de otros parientes”.

“El interés afectivo de los parientes, en autos, ha quedado demostrado con el trato dispensado a los menores y con la iniciación de esta demanda en donde lo que pretenden es mantener ese trato”.

En este sentido la doctrina tiene establecido que la familia tiene un derecho a la intimidad que sólo cede en el caso de ejercicio abusivo de él por parte de los progenitores, por lo tanto la intromisión del estado en el ámbito del derecho de familia debe ser restringido a lo indispensable y no ampliárselo bajo el pretexto de una solidaridad familiar que muchas veces sólo está en el papel o en las buenas intenciones de quienes reclaman por ella; la intromisión del estado, es un modo de moderar el ejercicio de los derechos paternos, que puede ser abusivo en cuanto prive al hijo del contacto con quienes tienen afecto por él; pues los menores, son sujetos y nunca objetos de derechos de terceros[12]

En igual sentido, la jurisprudencia ha dicho que el sistema general del código civil es confiar en el criterio y decisiones de los padres porque lo que se busca es preservar la familia de la intromisión del estado y sólo ante situaciones que justifiquen no tomar en cuenta ese principio, resulta admisible su intromisión, la cual debe limitarse a preservar el orden público y proteger a los menores[13][LM2] .

Que quienes detentan el  ejercicio de la patria potestad, pueden oponerse al régimen de visitas con fundamento en posibles perjuicios a la salud moral o física de los menores, pero no basta sólo con oponerse -lo que tornaría el ejercicio de la patria potestad en abusivo (Conf 1071)- sino que es necesario invocar y justificar circunstancias que objetivamente permitan considerar la inconveniencia del régimen de visitas[14] [LM3] , “que el régimen puede ser denegado cuando estén probados “posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados que se da cuando según pericia practicada, las visitas podrían producir una perturbación y gravitación perniciosa del desarrollo psicológico de los menores...”

Es así que cuando el desquiciamiento familiar impide o dificulta el normal desarrollo de las relaciones afectivas, la ley deposita en los jueces la tarea de penetrar en la intimidad de una familia para restablecer el necesario equilibrio. El derecho de visitas respecto de sus nietos encuentra como límite el bienestar del menor, de las pericias practicadas no se lleva a concluir que el régimen de visitas pueda producir daños a la salud física o moral de los menores. Se exhorta a los padres a que por si o través de un profesional pongan en conocimiento a los menores de la verdad y se inicie el régimen[15][LM4] [LM5]  .

En relación con estas dificultades que se suscitan en el ámbito familiar, el fallo de Cámara, centro de este trabajo, también se ha ocupado al respecto, al exhortar a los mayores para que dejen de lado sus diferencias en pos del interés superior del niño, diciendo que:

“la evidente hostilidad existente entre el padre por un lado y los abuelos y tíos de los menores, sólo redunda en un perjuicio espiritual para los menores, es por eso que cabe reclamar de los parientes una actitud madura y reflexiva que trasunte el cariño predicado hacia ellos, hallando los modos de disminuir las diferencias que derivan de los enconos surgidos a través del tiempo para que el cumplimiento del régimen de visitas sea con el tiempo, un modo de contribuir entre todos a la mayor satisfacción espiritual del los menores”.

En igual sentido, se ha dicho “…que la regla genérica del Art 376 bis se fundamenta en reglas de convivencia, en virtud de los cuales se trata de mantener la solidaridad entre los miembros del grupo familiar, para que estos miembros que no detentan la tenencia de los menores, puedan lograr la efectivización de los lazos afectivos y la comunicación espiritual y material con los mismos…corresponde exhortar a ambas partes para que sus tensiones y conflictos no se exterioricen en los menores…para que el régimen establecido se desarrolle en forma fluida y armónica, recordando que el interés fundamental a preservar, es el de los menores…”[16][LM6] .

“…será también necesario que los mayores reflexionen a fin de que los conflictos que pudieran haber existido  sean dejados de lado en procura del bienestar del menor…”[17][LM7] .

También, que el encono de la madre de los menores con su propia madre (la abuela) no es razón suficiente para privar  a ésta del trato con sus nietos o de condenarla a no conocerlos nunca, bajo el pretexto de su ausencia (en el caso los menores no conocían a su abuela y creían que estaba de viaje)[18].

JURISPRUDENCIA ARGENTINA

La doctrina mayoritaria fue receptada jurisprudencialmente teniendo como principio rector el interés superior del niño:

La cámara de Cruz del Eje, ante el pedido de una abuela y tía paterna quienes en los autos sobre régimen de visitas (donde los padres discutían sobre el mismo) se presentan y solicitan en un escrito caratulado “Solicita medida precautoria - Régimen provisorio de visitas”, la cámara de cruz del eje ha dicho y compartiendo a la doctrina que cita (Bossert- Zannoni), que los parientes no mencionados en el Art. 376 bis CC  tienen un derecho subjetivo y están legitimados a requerir un régimen de visitas basado en el interés familiar, como son los tíos en autos, atendiendo al concepto amplio de familia.

Dos grandes aportes ha hecho este fallo a lo que se viene desarrollando; el primero de ellos es la afirmación de la configuración de la medida cautelar autosatisfactiva, al expresar que la solicitud que hacen los actores, más allá de cómo esté caratulado el sumario del escrito, constituye una medida cautelar autosatisfactiva y con fundamento legal en el Art. 376 bis CC, ya que del cuerpo del escrito se pide con carácter urgente que se fije un régimen provisorio de visitas a favor de la menor, la que tiene tres años de edad y vive con su madre en la falda, alegando urgencia y en la protección de los intereses en juego del menor.

Lo segundo de ello, está dado por la interpretación tácita de convocación a los progenitores a una audiencia para que evalúen la conveniencia o no del régimen de visitas requerido por los otros parientes “…obviamente el inferior se apartó radicalmente de la norma sustantiva la que prevé que a la petición de fijación de régimen de visitas por los parientes contemplados (y también los agregados por la doctrina a pesar de no estar contemplados expresamente en ellos), tácitamente una audiencia a la que se convocará a los progenitores de la menor para que evalúen la conveniencia o no para el interés del menor el régimen de visitas requerido por los otros parientes…”

Culminando en que sólo en caso de oposición fundada de acuerdo al Art. 376 bis CC, debe recurrirse al trámite sumario.[19][LM8] 

En lo referente a los padres de sangre si tienen derecho de visita respecto de sus hijos adoptados por terceros, la doctrina[20] diferencia si se trata de una adopción plena o simple.

En la adopción plena, el adoptado al dejar de pertenecer  a su familia de sangre y extinguirse el parentesco con los integrantes de ésta, así como todos sus efectos jurídicos con excepción que subsisten los impedimentos matrimoniales, pareciera que los padres biológicos no pueden pretender las visitas, que posiblemente contradecirían los fines de esta especie de adopción. Esto es una abstracción hecha de toda valoración de su conveniencia y analizando el tema desde la perspectiva exclusiva del derecho positivo.

En la adopción simple, los derechos y deberes resultantes del vínculo de sangre del adoptado no quedan extinguidos por la adopción, con excepción de la patria potestad, que se trasmite al adoptante, en consecuencia aunque el derecho de visitas se funde en el parentesco, como en la relación paterna filial el deber alimentario se funda en la patria potestad y ésta se ha transferido al adoptante, cabe señalar que el progenitor biológico ha perdido también el derecho de visita al no mediar ya con su hijo obligación alimentaria, pudiendo ostentar a lo sumo un interés legítimo que será tutelado en la medida, que según el prudente criterio judicial coincida con el interés del adoptado.

También se ha dicho que inclusive aunque no hayan incurrido en alguna causal de pérdida de la patria potestad, su pretensión de visitar al hijo adoptado por otro, debe ser contemplada restrictivamente por no ser aconsejable evitar las perturbaciones que para la formación del menor puedan derivar del choque de sentimientos entre dos padres.

Excepcionalmente se ha acordado algún régimen de visitas  para el padre de sangre por considerarlo justo y no inconveniente para el menor, en atención a las circunstancias especiales del mismo.

Esta doctrina de Guastavino, ha sido justamente la que adoptado e incluso citado en un fallo de  Cámara de Chubut, para dejar sin efecto el régimen de visitas del padre biológico del menor adoptado bajo el régimen de la adopción simple al establecer que “…la sentencia de adopción simple pone fin al derecho de visitas de los padres biológicos, sin perjuicio de que, excepcionalmente, los jueces puedan autorizar un régimen de comunicación a favor de los padres de sangre, sólo en la medida que ello no resulte perjudicial para el menor adoptado…” lo cual no se da en autos, pues esta demostrado con la opinión del asesor y del equipo técnico interdisciplinario que el régimen debe cesar de modo inmediato pues se halla comprometido la estabilidad de la menor y el orden público familiar, los adultos tienen intereses aparentemente contrapuestos de difícil solución y todo esto no hace más que incidir en forma negativa en la menor”.

“que la cuestión se resuelve atendiendo “al interés superior del niño”  como pauta ineludible de interpretación de jerarquía constitucional (art 75 inc 22 CN, art.3.1 CDN), pauta que condiciona de modo absoluto toda decisión judicial”[21][LM9] .

En sentido contrario un Juzgado de Mortero ha concedido un régimen de visitas a la madre biológica respecto de su hija menor que se hallaba en guarda con fines de adopción, “…consistente en dos visitas por año como máximo, previo cumplimiento de carácter obligatorio, de un tratamiento psicológico, en especial, a los fines de poder enfrentar adecuadamente el reencuentro con la menor, previa acreditación fehaciente en autos de la mencionada orden, bajo apercibimiento de no concederle dicha autorización…que la menor y su guardadora, se sometan a un tratamiento terapéutico de carácter obligatorio a los fines de que la menor pueda elaborar y aceptar un eventual encuentro con su progenitora, y a los fines de poder superar la crisis que la actual situación le ha generado…”[22][LM10] .

En lo atinente a primos, se ha denegado el régimen de visitas en donde la solicitante –tía segunda, respecto de los menores-  prima de la madre fallecida, invocando un interés legítimo  le solicita al viudo un régimen de visitas respecto de los hijos de esa unión matrimonial. Para resolver de tal modo, ha dejado asentado que compartiendo el criterio de la doctrina mayoritaria, corresponde reconocer la posible existencia de un interés legítimo para obtener un régimen de visitas, el cual el juez deberá analizar en cada caso en particular;  es así que recogiendo la distinción doctrinal de Guastavino y a los efectos de establecer qué es lo que se debe probar y a quién le incumbe, concluye que si bien corresponde reconocer la posible existencia de un interés legítimo para obtener el régimen de visitas;  la solicitante ha acreditado su legitimidad, pero, de las pruebas rendidas, no ha logrado acreditar que el régimen de visitas sea beneficioso para  quien sería visitado, ni tampoco que la oposición del progenitor se revele arbitraria o abusiva; En tal sentido, analizando el caso en particular, se adoptó el criterio de estabilidad, de no innovar al expresar que se ha logrado una situación de estabilidad luego de situaciones conflictivas y que una obligada vinculación por más limitada que sea, difícilmente puedan ser apreciadas y comprendidas en los menores, a tal efecto se meritó, la edad de las menores al momento del fallecimiento de su madre (cuatro años y dos meses respectivamente), que en vida las primas ya estaban distanciadas y que el tiempo transcurrido entre el fallecimiento de la prima y el inicio de la causa (casi un año y medio), conllevaría a una revinculación, la cual no se considera beneficiosa para los menores por la situación de conflicto existentes entre los mayores [23].

Di Lella, comentando este fallo y coincidiendo con lo resuelto, hace particular hincapié en la edad del menor y en su opinión, pues el menor no puede ser considerado nunca un objeto del régimen de visitas, tiene una voluntad, un querer, que imperativamente debe tratar de conocerse para evaluarlo, considerarlo y respetarlo, siendo deber de los adultos guiar al niño, preservarle los afectos que son propios de los seres humanos, no crearles carencias; deber que recae principal e inexcusablemente en quien tiene la guarda del niño. En este sentido, la edad del niño es un recaudo determinante a la hora de discernir en qué casos pueden los padres prohibir o exigir la relación del hijo con otros parientes y terceros; pues tratándose de personas a quienes en principio la ley no los incluye, incumbirá a quien solicita la visita cargar  con la conveniencia de fijar tal régimen dejando de lado la voluntad paterna, para lo cual tal “...prueba deberá ser tremendamente contundente[24]...” y en el supuesto en que ambos progenitores se opongan, casi no se advierte algún presupuesto para que tal régimen se conceda, la intervención judicial tiene un escasísimo margen; termina concluyendo que “... el contacto del menor podrá solicitarse y estará sujeto en todos los casos a la evaluación de la opinión del menor, que deberá ser oído imperativamente si cuenta con más de diez años... [25]”

En la determinación del interés del niño, Levaggi ha expresado, que “es un proceso dinámico, no sólo porque está sometido a la posibilidad de una revisión a medida que el niño crece, sino que en el resultado influyen sus sentimientos y deseos, que pueden modificarse y que si bien la palabra del menor no define la decisión judicial, su pensar y sus sentimientos constituyen un ingrediente esencial para la determinación judicial[26]”.

En este sentido la opinión de los menores fue considerada, además de estar presente la oposición conjunta de los progenitores y del Asesor en el posible perjuicio moral y emocional, para denegar el régimen de visitas a un abuelo paterno respecto de sus nietos; éstos oídos por el juez, el licenciado del tribunal y el Asesor de menores, manifestaron no querer retomar el contacto con su abuelo. Se concluye que en este supuesto, se evidenciaría un perjuicio moral y emocional si admitiera la demanda, pues implicaría forzar la reanudación de un vínculo afectivo, que fue suspendido por propia decisión del abuelo y desde hace más de cuatro años, él cual no quería visitarlos ni comunicarse con ellos, lo cual fue deteriorando el vínculo y culmina en la posterior oposición de los menores[LM11] .

Ha dicho, el tribunal “…que la Convención de los Derechos del Niño…prevé el derecho del niño a tener una adecuada vinculación con sus familiares –Art8, Inc1º-, como también su derecho a ser escuchado en toda causa en que se debata sus derechos –Art 12, Inc 1º-, sea por sí o a través de sus representantes legales…que es cierto que la sola voluntad de los niños no debe confundirse con su interés superior –Art 3, Inc. 1º- , debe destacarse aquí que el vínculo del abuelo con sus nietos se vió interrumpido, por decisión del propio actor…inevitablemente los menores fueron alcanzados por esa conducta…[27].

Con el mismo criterio, se ha revocado un régimen de visitas a favor de la abuela paterna[LM12]  de tres horas por mes, respecto de su nieta, descendiente de un hijo fallecido al expresar la menor su deseo de no querer entrevistarse con su abuela; lo enriquecedor de este fallo, en lo que respecta al tema de análisis de este trabajo, esta dado por el dictamen del asesor de menores quien expresa “que con la aprobación de la ley 23.849 de la Convención sobre los Derechos del Niño, las cuestiones de éstos y de los adolescentes deben resolverse teniendo en cuenta en primer lugar el interés prevaleciente de los mismos, por encima del interés de cualquier otra persona (Conf. Art. 3) tomándose en consideración las opiniones de ese niño, en función de su edad y madurez (Conf. Art. 12); que el Art. 376 bis CC, en cuanto impone a los padres la obligación de permitir las visitas a sus hijos por parte de ciertos parientes, debe considerársela modificada por la Convención de los Derechos del Niño, pues, cuando dispone que el menor es sujeto de derecho, está señalando que nunca puede ser objeto  de un régimen de visitas como el solicitado en autos en el cual la menor nada espera de su abuela paterna, de la que nada necesita y a quien ve como cabeza de conflictos familiares traumáticos; el menor es el principal sujeto de la relación que se intenta establecer y si ella no es deseada por el niño o no resulta conveniente para el mismo, debe prevalecer el interés del menor. En el caso se posterga el interés de la abuela hasta que acredite el tratamiento psicológico que se le ha indicado y como consecuencia del mismo que se encuentre mejor”[28].

También se consideró la inconveniencia de tal régimen en virtud de que la abuela habla de su hijo fallecido en tiempo presente, como si estuviese vivo, en este sentido, su aptitud psíquica puede resultar perjudicial  para la menor y al respecto Alvarez, Osvaldo Onofre, en su comentario al fallo, coincide en que “acreditadas profesionalmente las causales que arrojan un efecto negativo sobre el régimen de visitas -como las analizadas por el a quo- al que se suma las manifestaciones renuentes del menor, hace advertir que la imposición del régimen de visitas, sólo perturbaría su tranquilidad espiritual, sin resultado positivo en la relación abuela-nieta.[29]”

En lo referente a abuela de hecho, se ha denegado un régimen de visitas; el juzgado interviniente citando la doctrina mayoritaria -entre ellos a Gustavino, Borda, Mazzinghi-, se ha señalado “ que en la medida en que se acredite un interés legítimo, se puede reconocer, excepcionalmente, un régimen de visitas respecto de quienes no son parientes con los menores; pero para que así pueda concluirse, se debe tener presente  el interés del menor, el cual, quedará acreditado cuando se demuestre incontestablemente que el contacto es beneficioso para el niño, considerando todas las circunstancias del caso, debiendo además advertirse si hay una negativa arbitraria por parte de los titulares de la patria potestad, siendo necesario en todo caso, meritar la relevancia que en un sentido u otro puedan tener las visitas para el interés del menor” [30].

“En tal sentido, de la prueba rendida en autos, si bien se ha tenido por acreditado las cualidades personales de la peticionante y la participación que tuvo en la crianza de la menor durante sus primeros seis años, donde se ha desarrollado un trato fluido y afectivo entre las partes con la menor, derivado del vínculo de afecto, amistad y confianza existente entre las adultas[LM13] ; lo que hay que ponderar es la incidencia que en uno u otro sentido puedan tener las visitas de acuerdo con las circunstancias particulares que ofrece la causa para el bienestar de la niña”

Por ello ha denegado el régimen de visitas, argumentando que “la prueba producida, sin bien es positiva en los aspectos señalados, no ha logrado acreditar que la relación que se pretende sea beneficiosa para los intereses de la menor, a tal punto que merezca vencer judicialmente la negativa materna, de modo de exigir el cumplimiento coercitivo de las visitas”.

No hace al interés superior de la menor, en el caso en particular: la relación conflictiva que existió en los últimos años de las adultas como la inexistencia actual de relación, la posibilidad de que la menor quede atrapada en los enfrentamientos de la adultas las cuales se la disputan,  las diferencias que se habrán intensificado con esta acción, la ausencia de elementos que determinen la necesidad de visitas para la menor luego de casi cuatro años –pues si bien la falta de contacto fue una pérdida emocional para la niña, la psicóloga en ocasión de entrevistar a la madre ha expresado que ha visto en la menor cuando la acompañaba, a una niña alegre, vivaz, optimista, con lenguaje claro, conciso, etc.-, como así también, la ausencia de que la negativa materna aparezca arbitraria o abusiva [31].

En el supuesto de padres de crianza, se ha solicitado un régimen de visitas respecto de 3 menores de dos madres distintas; un Tribunal de Quilmes ha resuelto diferir para el momento de dictar sentencia el tratamiento de la excepción de falta de legitimación por no encontrar manifiesta la falta de la misma conforme al Art 345, inc 3 Cód. Proc.

La manera en que ha sido resuelto este caso y los argumentos utilizados, meritan que dedique especial análisis al presente caso, pues en él se recorre doctrina y jurisprudencias, citadas en este trabajo, que conlleva al tribunal a resolver del modo que lo ha hecho.

En autos, el solicitante, relata que, en ejercicio de su labor de vidente, conoce a dos mujeres embarazadas, las cuales tenían intención de abortar; éste las convence de lo contrario con la promesa de ayudarlas en la crianza de los hijos. En 1990 nacida una de ellas,  la madre se la entrega y se desentiende de la misma, el actor la crió como hija propia, cuidándola y alimentándola; a los pocos meses, la otra madre le hace entrega de los otros dos menores (mellizos), con la diferencia que ésta los visitaba esporádicamente; el actor adoptó la misma actitud con ellos y  los tres se han criado como si fueran  hermanos. En 1993 cuando los menores tenían tres y dos años respectivamente, aquél es detenido por sustracción de menores, formándose una causa penal al respecto en la que fue sobreseído, también se forma una causa asistencial en un juzgado de menores, en virtud de la misma se dispone entregar los menores a una familia sustituta para después ser reintegrados provisoriamente a su familia legítima hasta su entrega definitiva; fue así que durante cuatro meses y medio al actor se le permitió visitar a los menores en la misma cantidad y proporción de tiempo que  las madres biológicas; posteriormente esas visitas se suspenden, habiéndose dado por  terminado el procedimiento asistencial.

Es asi que esto lleva a que el padre de crianza promueva demanda de régimen de visitas respecto de los tres menores contra sus respectivas madres alegando tener un interés legítimo; éstas niegan todo e interponen como excepción la falta de legitimación activa (Art. 345, Inc. 3 Cód. Proc.[32]) interpretando que la enunciación del Art. 376 bis CC es taxativa y por lo tanto al no tener con la menor ningún tipo de parentesco, no tiene derecho a exigir un régimen de visitas, porque es la propia ley la que se lo prohíbe y resultando por lo tanto, que la falta de legitimación es manifiesta, solicitan se haga lugar a la excepción planteada y se rechace la demanda.

Ha resuelto el Tribunal, tomando la doctrina mayoritaria y en especial la construcción doctrinal de Guastavino, y luego de citar la diferenciación de visitantes que hace el mencionado autor con sus respectivas cargas de prueba:

“que la cuestión de quien tiene un derecho subjetivo y de quien tiene un interés legítimo se refleja en la prueba…todo ello lleva en el caso a no encontrar prohibiciones expresas o taxativas donde la ley no las contempla (Conf Art 19 CN); ello refuerza la convicción de diferir el tratamiento de la excepción para el momento de dictar sentencia definitiva –sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto-, además este criterio es el que mejor se compatibiliza con los principios constitucionales, como “el debido proceso” (Art 18 CN) ya que permitirá al actor producir la prueba que haga su pretendida legitimación para pretender un régimen de visitas en su condición alegada de padre de crianza, “el acceso a la justicia” (Art. 15 Const. De la Pcia. Bs. As) podrá acceder a la misma, removiendo los obstáculos impeditivos y “la perspectiva constitucional” de que en caso de duda debe estarse a favor de ampliar la legitimación”

“…Que la resolución que propongo colisiona con la patria potestad de las madres legítimas porque de lo que se trata es de habilitar un “derecho de acción”, o sea un derecho propio y personal a estar en juicio, fundado en un el interés legítimo, que a mi juicio  existe toda vez que si bien el actor no es pariente en sentido formal, está muy lejos de ser un extraño en la vida e historia personal de los menores...” (Del voto mayoritario de Dalla Via)

“Que el análisis de la pretendida legitimación activa basada en el interés legítimo invocada por el actor debe considerarse desde la perspectiva del interés propio del actor y no con fundamento  en el interés de los menores, toda vez que son los padres de ellos sus representantes legítimos quienes se han opuesto a la pretensión deducida en base a los derechos y deberes resultantes de la patria potestad”

En lo referente al instituto de la patria potestad, sostiene lo dicho por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria sobre los casos en que cabe la intromisión de la actividad jurisdiccional en los ámbitos de familia; y es más, la reafirma al expresar que como complejo de derechos y deberes no concede derechos absolutos, que aún cuando posiciones tradicionalistas afirman la soberanía de la patria potestad, cabe recordar que todos los derechos son relativos (Conf. Art.14CN) y sujetos tanto en la reglamentación como interpretación a la pauta de razonabilidad (Art. 28 CN).

En cuanto al interés de los menores, nada agrega de nuevo, a lo que doctrina y jurisprudencia mayoritaria vienen expresando -que es una pauta fundamental e ineludible en la resolución de fondo, que se atiende al criterio de conveniencia para el otorgamiento de un régimen de visitas-; lo que sí, como resolución posterior a la reforma de la constitución en la que se  incorporan los tratados internacionales con jerarquía constitucional por el Art. 75 Inc. 22 CN ellos la Convención de los Derechos del Niño, señala que el interés superior de los menores (Conf. Art3 de dicha convención) fue elevado al rango de un verdadero “paradigma”  ubicado en la cima jurídica.

Es por todo ello, señala el a quo que para determinar la conveniencia o inconveniencia del régimen de visitas solicitado  es necesario hacer lugar a la prueba[LM14]  abriendo la jurisdicción, y difiriendo el tratamiento de la excepción para el momento de dictar sentencia.

En el voto de la minoría del presente caso, se refleja la postura doctrinal minoritaria, al afirmar que la falta de legitimación es manifiesta al no encontrarse el solicitante entre los parientes del Art. 376 bis y siendo la excepción una cuestión de derecho, no cabe esperar del derecho lo que no le es propio de sus funciones[33].

CONCLUSIÓN

El menor como sujeto de derechos no puede ser privado de ser visitado por quienes invoquen un derecho subjetivo o un interés legítimo bajo el pretexto de falta de legitimación en virtud del actual Art. 376 bis C.C.; la cuestión debe resolverse teniendo en cuenta que por el Art. 75 Inc.22 los tratados internacionales tienen jerarquía constitucional y que si bien no derogan artículo alguno, debe entenderse que son complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la CN.

Es en este sentido que hay que resolver sin perder de vista la Convención sobre los Derechos del Niño y todos los derechos que ésta le reconoce; por lo tanto el principio del interés superior del niño, debe ser una pauta ineludible y fundamental de interpretación en toda resolución considerando las particularidades de cada caso; en función a ello, si está acreditado que las visitas serían beneficiosas para el menor, no habría razón para cortar ese vínculo, sea de afecto o de parentesco.

Dicho interés deberá ser complementado con su opinión, la que como expresa la propia convención debe ser tenida en cuenta en función de la edad y madurez del niño; todo ello considerando que su opinión puede no coincidir con su interés superior.

Más allá de la extensión de familia amplia que hace la doctrina y la jurisprudencia, todo ello debe readecuarse con el concepto de familia ampliada que contempla la legislación actual, de este modo el Art. 3 del Decreto 300/05,  reglamentario de la ley 13.298 de promoción y protección integral de los derechos del niño de la Provincia de Buenos Aires define como núcleo familiar no solamente a los padres sino también a la familia extensa y “otros miembros de la comunidad” que representan para el niño vínculos significativos en su desarrollo y protección. En la misma línea, se ubica la ley nacional 26.061  de protección integral de los niños y adolescentes, siguiendo los principios establecidos en la convención de los derechos del niño.