APADESHI Asociación de Padres Alejados de sus hijos

 

EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL

Autora:  Dra. Alicia Susana Benzaquen

La  expresión responsabilidad parental que reemplaza a la anterior patria potestad, alude al conjunto de derechos y deberes que les corresponden a los padres sobre la persona y bienes de los hijos menores, hasta su emancipación

La responsabilidad queda a cargo de ambos en el pleno ejercicio de la coparentalidad, asegurando el derecho de los menores  a gozar de un contacto fluido con ambos progenitores

Los  padres y madres afines deben colaborar en la educación de los hijos de su cónyuge o pareja, ejerciendo su rol debidamente, respetando la autoridad de los padres biológicos

Considerar al niño como sujeto de derechos implica brindarle la  posibilidad de aprender de acuerdo con  su capacidad y evolución, permitiéndole   expresar su opinión en todos los asuntos que le incumban

Los progenitores son los más indicados para resolver en  primera  instancia los problemas  que presenten  sus hijos, por eso la ley les concede autonomía  de voluntad para discernir sobre su educación y crianza Son ellos los que deberán acordar todo  sobre el funcionamiento  de la familia

Luego de la separación de la pareja marital

A falta de acuerdo entre los padres sobre la modalidad en que se van a desarrollar las relaciones paterno- filiales luego del divorcio, ellas se van a regir por las normas del Código   Civil   y Comercial

La Convención sobre los Derechos del Niño impone la función normativa y nutritiva a cargo de   ambos progenitores, sin discriminaciones de ningún tipo, orientando a  satisfacer el supremo interés del menor

Reconoce el derecho de todo niño a conocer y relacionarse con ambos padres, ser criado y cuidado  por ellos En su infancia   y adolescencia a no ser separados de sus progenitores, salvo por causas específicas   determinadas por la ley

La ley 26061reproduce los términos de la Convención mencionada, fijando las obligaciones de ambos progenitores, respecto del cuidado y educación de los hijos

De todo lo expuesto podemos concluir que se produjo un cambio de paradigma en relación con las obligaciones de ambos padres respecto del cuidado y educación de  sus hijos

Se busca que la separación de la pareja  marital  afecte lo menos posible a los hijos

La ley 26618  introdujo modificaciones en las relaciones familiares, especialmente entre personas del mismo  sexo, en cuanto a la parentalidad, adopción y coparentalidad El artículo 206 de la mencionada norma legal, permite a los padres del mismo sexo acordar la crianza y educación de los hijos.  A falta de  ese acuerdo el Juez resolverá sobre la cuestión planteada

El Código Civil y Comercial incorpora un cambio radical en relación con el fundamento de la familia se sustituye el término “tenencia “ por el de “cuidado personal”, que se refiere a las tareas atinentes    a la atención de  los menores en su vida cotidiana

Otro de los cambios de la nueva legislación es la sustitución del mal llamado régimen de visitas, por el denominado “derecho y deber de comunicación fluida  entre  padres e  hijos”

El Código anterior atribuía a quien  tenía la tenencia, el ejercicio de la patria  potestad

La nueva legislación establece que tanto la titularidad como el ejercicio de la responsabilidad parental, están a cargo de ambos progenitores   con independencia de quien conviva o no  con los hijos

“La noción de coparentalidad responde a un sistema familiar democrático en el que cada uno de sus miembros ejerce su rol sobre la base de la igualdad y el respeto recíproco  Importa una dinámica vincular entre  los padres  y sus hijos, que persigue mantener la responsabilidades parentales en cabeza de ambos  adultos. Aunque se separen, las funciones que cada uno desempeñaba durante la  convivencia  deben quedar a  cargo de la crisis” ( Van Doselaar Carolina “el cuidado personal de los hijos ante el cese de la convivencia de los progenitores”  DYP 2017 (diciembre) 158/12/2017 13 Cita Online AR/DOC / 2657/ 20127)

La Convención sobre los Derechos del Niño  estima que el niño  expresará  su opinión de acuerdo con su grado de capacidad y madurez Podemos definir la madurez como la aptitud de comprender y evaluar las consecuencias de un estado determinado Es la capacidad de un niño para expresar sus   opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente

La familia en la vida del menor

Es indudable la importancia que tiene el núcleo familiar en el normal desarrollo de los menores Es el ámbito  en que se socializan las generaciones  venideras, adquieren las normas y los valores para vivir en sociedad

Para cumplir con su tarea  educativa, los progenitores gozan de plena libertad de  obrar de acuerdo a su saber y entender Sin embargo la libertad que ejercen no es absoluta,  tiene su  límite en el respeto de los derechos de los menores reconocidos por la Convención que los protege

Aquí se nos plantea el interrogante como van a proceder los progenitores ante la falta de acuerdo entre ellos, sobre las pautas a seguir en la educación de sus hijos La solución la va proporcionar el juez competente, según su saber y entender (artículo 642 del CCU)

Analizaremos el fallo dictado por la cámara Civil  “B. J. E .c/ L.M.R. s/ artículo 250 del CPC” para dilucidar si al final del camino existe un ganador y un perdedor en el ejercicio de la responsabilidad parental

En el caso mencionado se dirimía un conflicto entre los cónyuges sobre el establecimiento  educativo al que enviarían al hijo menor para su educación Por ello el cónyuge planteó el tema en sede judicial

Su voluntad era  que el hijo concurra a una escuela en la que impartan enseñanza religiosa judía con un  criterio amplio, a diferencia de la   progenitora  que pretendía una educación más ortodoxa desde el  punto de vista religioso

Ante este estado de cosas, la Jueza dispone  como medida cautelar,  que el niño concurra a  una escuela “no  ortodoxa”  Asimismo invita a los progenitores a ofrecer, según su postura, diversos establecimientos educativos para la educación del menor A pesar de los esfuerzos del Juez para lograr un acuerdo de los padres, fue imposible lograrlo

El Asesor de Menores  manifestó que e n su opinión, el niño debía asistir a la escuela que fuera recomendada por la progenitora; por ser el único  colegio que no fuera  objetado  por el padre

Finalmente la Jueza decide inscribir al niño en la escuela recomendada  por el padre La decisión fue apelada por la progenitora  aduciendo que su nivel económico no coincidía con  el resto de los alumnos  de la institución, además de señalar que allí  no  se respetaban las normas religiosas relacionadas con la comida ordenada por la ley judía

Tanto la jueza de primera instancia como los jueces de Cámara  sostuvieron que la escuela elegida por la madre, mantenía una rigurosidad  importante con las prácticas religiosas, y con los métodos de enseñanza   avalando la postura de la progenitora y en contraposición con el pensamiento de su padre

En última instancia la Jueza resolvió, luego de un  concienzudo análisis de la causa, y los efectos de la resolución  a tomar  en el futuro del menor, confirmar la sentencia de primera instancia. Resaltando que las partes habían  acordado cuidado compartido de modalidad indistinta,  manteniendo  el domicilio principal en el de la progenitora   Esta circunstancia es de vital importancia, por el mayor tiempo que el niño permanecerá con  su madre, recibiendo formación religiosa  más estricta y severa, en conjunto con la familia de origen de su   madre

“A razón de ello es importante remarcar que, si bien ha cesado  la convivencia entre las partes, el ejercicio de la responsabilidad parental les corresponde a ambos  progenitores, aunque la ley prevé  que por voluntad de éstos o por decisión judicial en pos del interés del  hijo, el ejercicio se puede atribuir a uno solo de ellos, o establecerse una modalidad distinta a la acordada” ( “Cuando la responsabilidad parental se asemeja a un  juego de suma cero”   por Lucehlli Analía publicado en PDF

20789 julio 72 Cita Online AR/ DOC/ 1511/ 2019)

Uno de los progenitores   se aparta del ejercicio de la autonomía de la voluntad  que le concede el Código Civil, en pos de resguardar  el mejor interés del niño, llevando  la disputa a la valoración de  la Justicia  para que un juez imparcial tome la resolución adecuada

La protección del supremo interés del menor es una de las premisas básicas que deben ser tenidas en cuenta por el juez En todo proceso judicial que lo involucre, sus intereses serán estimados con la prioridad que ordena la Convención sobre los  Derechos del Niño   por encima de los que reclaman los adultos intervinientes Por ellos se lo considera como un sujeto de derechos  con las consecuencias jurídicas correspondientes

La Suprema Corte de la Ciudad de Buenos Aires dictaminó lo siguiente

“ Encontrándose en juego  la suerte   de un niño, toda consideración formal pasa a segundo plano,

 En los procesos que  se ventilan conflictos familiares que involucran a un niño, se amplía la gama de poderes del juez, atribuyéndole el  gobierno de las formas, a fin de adaptar razonable y funcionalmente, el orden de los desarrollos  a la finalidad prioritaria, de que la protección se materialice en estos litigios, aislar los litigios  de la cuestión sustancial, limitarlo a lo meramente técnico instrumental  es sustraer una de las partes más significativas de la realidad inescindible “

(Suprema Corte Ciudad de Buenos Aires 15/7/2009 R.D.F. 45   marzo / abril 2010 p. 192)

Por otro lado es fundamental que no se violen los derechos de los padres de enseñar los valores y las normas de educación de sus hijos. Tampoco que se vulneren los derechos y garantías de que son titulares los progenitores

En el caso en análisis la progenitora  propuso una escuela ortodoxa, en la que se  impartían normas muy estrictas en relación  al cumplimiento   de las pautas relativas a la alimentación y a formas de vida En tanto que el padre optó por una institución educativa mas liberar en la que los hijos  tuvieran libertad religiosa, al  tiempo  que se respete la idiosincracia  de los padres   

Es importante señalar que nos encontramos ante una medida cautelar, se dictó  sentencia solamente para atender la escolaridad primaria del menor del  año  2018, a los fines de cuidar sus derechos mediante la  protección  judicial, teniendo en cuental a edad del niño   y su imposibilidad de expresarse por sí mismo

“Cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de los derechos que cuentan con particular tutela   constitucional “ (Corte Suprema 26/9/2012 M.D.S. y otro s/ ordinario   nulidad de sentencia e impugnación  declaratoria de herederos” N 73XVII R:H:E: Fallos 335.1838 consideración 16 con cita de Fallos 324 122 327 2413  y 5270)

En el caso en análisis se resolvió  con miras a respetar el interés del menor,  y de modo cautelar

Privilegiando la libertad religiosa, con la firme intención de lograr la efectiva participación de ambos progenitores en la   crianza y educación de los hijos

Es bueno resaltar que ambos progenitores  a ´pesar de   las dificultades que llevaron a la disolución

De la pareja, ejercieron eficazmente el rol de  padres en beneficio del interés de sus hijos

Traslado de residencia en el Código Civil y  Comercial

La visión jurídica nos lleva a dirimir la siguiente cuestión si el traslado de residencia  los hijos es una decisión que atañe al ejercicio de  la responsabilidad parental o a el  cuidado parental

“Desde que el ejercicio  es una atribución que la ley le reconoce a los padres para cumplir con todos sus deberes,  consideramos sin hesitación, que a él refiere” ( Cambio de residencia de los hijos menores de edad preguntas y respuestas” por De Lorenzi Mariana A, publicado en PDF 2019 mayo 17 Cita Online DOC/ 2794/2019)

La alternativa a la negativa expresada por el progenitor  de traslado del menor  a otra  provincia tiene la respuesta  en la decisión del Juez, el que deberá tener como límite el respeto  al interés del niño

“El interés superior  es la máxima satisfacción integral  y simultanea de los derechos de los NNA” (artículo tercero de la ley 26061 ley 12967 de Promoción y Protección  Integral de los Derechos de los NNA de la Provincia de Santa Fe art 4)

Uno de los conceptos incorporados a la legislación argentina es el llamado centro de vida del menor que podemos caracterizar  diciendo  que “Se  refiere a una situación de hecho que  supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda diferencia al domicilio dependiente de los menores” ( CS Winer Eduardo M. Osswald María Gabriela 14/6/1995 JA 1995 – III- 434 Cita Online  953147)

EL  centro de vida desde el punto de la jurisprudencia requiere la reunión de tres elementos locativo, temporal y de  legitimidad Desde el  enfoque sociológico, el centro de vida es más amplio que la noción de residencia habitual Al respecto la  Sala E dictaminó   analiza el centro de vida de un menor 

“ Con una óptica que tiene en cuenta el ámbito familiar  y social de los niños que no resulta totalmente coincidente  en  tanto personas distintas que son del lugar que están sus progenitores “

(Cámara Nacional Civil Sala E C.P.M.V. c/ S.G. s/ Autorización” 2/2/2016 AR/JUR 5264 2016)

  El centro de vida de un menor se puede caracterizar como el lugar  en el que se asientan sus afectos

Se exige la concurrencia de una serie de relaciones con la familia, los amigos, la escuela, el barrio  

“Entre otros factores culturales que contribuyen a la formación de la identidad de cada individuo”

(Izaurralde Horacio “El centro de vida del niño como criterio rector de atribución de la competencia DFYP 2017 septiembre 6 -/12/2017 81 AR/DOC/ 2017)

Otro  de los elementos necesarios para configurar el centro de vida del menor es  el temporal, alude al espacio en el que haya transcurrido la mayor parte de su tiempo

Otro de los factores a considerar es  el factor temporal   relacionado  con la mayor cantidad de tiempo que el niño permanece en un determinado lugar, aunque no es un razonamiento lineal, porque el hecho de haber transcurrido  en un espacio geográfico,  no  implica  la  construcción  allí  de  su centro de vida

“También se presenta la  relatividad del tiempo en cuanto  a la extensión, ya que se  dice no ser necesario que tal lapso transcurrido sea  prolongado, sino la determinación casuística de si el  centro de vida se   constituyó donde el NNA pasó gran parte de ella, o si se encuentra donde reside en la actualidad” ( izaurralde  Horacio)

De todo lo expuesto,   concluimos que la autorización para el traslado de los hijos al exterior solamente se justifica en casos excepcionales,  pues  aquí se oponen intereses contrapuestos el menor como sujeto de derechos y los padres en ejercicio de la responsabilidad parental

Dicha variación será procedente únicamente si deviene  en un  beneficio evidente para el menor

Esencialmente si obedece a su interés superior, luego de escucharlo y tener en cuenta lo manifestado  ante el   juez, como sujeto de derechos

Solamente se autorizará  el traslado de los hijos al exterior si la nueva residencia  importa una mejor situación para el hijo acorde con el criterio del Juez y el Asesor de Menores

El otro límite que tiene el traslado del hijo  es que no encubra la intención de impedir el ejercicio de la coparentalidad  por parte del   cónyuge cuidador Es cierto que los niños pequeños , por sus circunstancias,  permanecen la mayoría del tiempo con el progenitor cuidador  DE generarse un conflicto entre los intereses de los menores y los progenitores, prevalecerá  el superior interés  de los niños

Traslado unilateral

Si uno de los progenitores traslada al hijo sin autorización del otro,  en forma unilateral, desoyendo el acuerdo firmado, el ejercicio  de la  responsabilidad parental  será  ilícito Obstaculizará el contacto del menor con uno  de sus padres  y con todas las personas significativas en sus vidas  afectando el derecho de debida comunicación del padre, y violaría el derecho de cada progenitor de relacionarse con sus hijos Estos principios se aplican al caso de sustracción internacional  del hijo

En tales supuestos, cabría la privación de la responsabilidad parental del progenitor causante del daño al hijo,

La Corte Suprema de Justicia de la Nación expresa lo siguiente

“Es fundamental la rapidez que se le imprima al trámite, a fin  de evitar  que el transcurso del tiempo

Premie al autor de una conducta indebida,  consolidándose la integración del  menor a su nueva vida” ()Wilner Eduardo c/ Oswald María Gabriela JA 1995  - III- 434 Cita Online 953147

“El paso del tiempo  por la duración del proceso judicial no puede dar lugar a la configuración de la excepción a la restitución internacional de un niño al país, desde donde fue trasladado ilegítimamente  por uno de sus progenitores, pues de lo contrario la finalidad del Convenio de la Haya  de 1980 se frustraría por la conducta de quien sustrajo  o retuvo ilegítimamente al menor”

(C.L. s/ por su hijo G.P.T. por restitución / s  familia  rec. Incons casación 27/12/ 2016 AR/JUJR/ 85748- 2016)

La Cámara Civil de Mendoza dictaminó que la residencia habitual  a considerar no puede ser la creada ilícitamente sino la existente antes del traslado irregular , porque lo contrario importa avalar conductas abusivas  y contrarias al  ordenamiento jurídico “ (Cámara lomas de Zamora  N 2, 30/10/2015 El Derecho Buenos  Aires 24/11/2015 Infojus  NV 13405)

El caso podría configurarse como un delito penal porque a través del traslado ilícito del menor le obstruye la relación paterno-filial EL   delito se tipifica además de lo explicitado, cuando el progenitor conviviente se muda de domicilio  sin la debida autorización judicial

EL ROL DEL PROGENITOR AFÍN

 EL nuevo Código Civil y Comercial incorpora el concepto de padre afín en su artículo 672 en los siguientes términos  “ Al cónyuge o conviviente que vive con quién tiene a su cargo  el cuidado personal del niño o adolescente “

Esta figura reconoce un origen diverso, uno derivado del matrimonio, otro de  una relación de convivencia  Es importante señalar que el cuerpo legal se refiere a convivencia sin distniguir que  se hayan cumplido con  los requisitos ordenados por la ley para que la unión  de pareja sea llamada

Convivencial  Por esta razón  podemos concluir que el progenitor afín abarca tanto al derivado  de un matrimonio como de una unión convivencial, o de la simple unión sin cumplir con los artículos 509 y 510 del Código Civil en los que se enumeran los requisitos para constituir una unión conviencial

El objetivo primordial del Código Civil es fortalecer el vínculo entre el progenitor afín y los hijos de su cónyuge, o de una unión convivencial o no 

El artículo 673 del Código Civil establece  el deber de cooperación del progenitor afín con los hijos de su cónyuge  o compañero  Debemos dejar asentado que ante una diversidad de criterios respecto de la crianza del menor, prevalecerá la posición del padre biológico Esta postura deriva del debe r de cuidado que posee el progenitor respecto de sus hijos, y el de complementariedad que le corresponde al padre o madre afín 

La nueva legislación  permite  la delegación  de la  responsabilidad parental al progenitor afín  por un  tiempo determinado y causales especificas explicitadas fehacientemente  El artículo 674 del  CCU dispone que estas funciones se podrán delegar por parte del cónyuge conviviente, por razones de enfermedad, de trabajo, de incapacidad transitoria o permanente, siempre que el  otro padre por circunstancias personales, estuviera  imposibilitado de asumir su rol parental  En estas circunstancias, el  padre afín ejerce la responsabilidad parental de manera similar al progenitor biológico, por un tiempo determinado

La delegación del ejercicio de la responsabilidad parental  tiene un plazo de un año de acuerdo con el artículo 643 del CCU prorrogable por el  plazo de un año más. La fijación de un  tiempo determinado busca limitar  el continuo traslado del niño de  un hogar a otro, para no  violar sus  intereses

El artículo 675 del CCU determina que en caso de muerte, incapacidad, del progenitor, el otro asumirá el ejercicio de la responsabilidad parental , conjuntamente con su cónyuge o conviviente

Este acuerdo deberá ser homologado por el Juez a cargo, priorizando en caso de conflicto la opinión del padre biológico   

El CCU en su artículo 676 establece que el padre afín tiene obligación alimentaria subsidiaria  respecto del progenitor biológico , cesa en  caso de divorcio o ruptura de la unión convivencial

El texto de la norma  señala que el padre afín mantendrá  el pago de la cuota alimentaria hasta los 18 años de edad del beneficiario Esta una diferencia importante en relación con la carga del padre biológico,  que se extiende hasta los 21 años o más si se cumplen los requisitos  que el CCU impone

“Cabe resaltar que si se encuentra afectada la vida del niño o adolescente, habiendo cesado l el vínculo que unía al progenitor con el progenitor biológico de aquél, la obligación alimentaria debe continuar,  vigente, en los casos en que el progenitor afín haya asumido en común el sustento del NNA” ( El rol del progenitor afín (DF y P 2018  diciembre 2018 24 Cita Online AR/DOC /15285/2018)

Podemos preguntarnos   si en el ejercicio de la responsabilidad parental delegada, el padre afín está autorizado a incluir al hijo afín en su medicina prepaga La ley 23660 incluye a los hijos del  cónyuge entre los que forman el grupo familiar primario de  los afiliados obligatorios

La ley de Medicina Prepaga 26682 en su art  14 inc b menciona  como integrantes  del grupo familiar cubiertos   a “ la persona que conviva con el afiliado titular en unión de hecho, sea o no de distinto sexo, y sus hijos , según la acreditación  que determine la reglamentación”

En conclusión decimos que el padre afín puede incluir al hijo afín en  una medicina prepaga en calidad de miembro adherente de su grupo  familiar

Conclusión  

El padre afín está reconocido como una figura relevante dentro del marco legal que le impone el CCU, lo autoriza a tomar las medidas que sean necesarias en la vida cotidiana de los menores y en caso de emergencia  

Los padres y madres afines se incorporan  a la vida cotidiana de los niños con reglas claras, con un  marco bien definido, para acompañar su crecimiento y maduración, Es primordial la estricta delimitación de los roles que van  a  desempeñar los progenitores  de sangre y los afines para una correcta maduración y crecimiento de los menores Se busca incorporar adultos responsables que configuren un nuevo marco de educación para los menores

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 26 de la Capital Federal   sobre incidente de prisión domiciliaria, resolvió  conceder prisión domiciliaria al padre afín El imputado  solicitó la medida para atender a sus tres hijas afines y la hija en común  de dos años de edad, con su pareja actual Su  argumento era que su pareja debía llevar a una de las niñas al médico y cumplir su horario de trabajo, alguien debía quedar al   cuidado de las menores

En la actualidad no existe vocación hereditaria entre el padre afín y sus hijos afines La única posibilidad sería tramitar una adopción por integración, Hay que tener en cuenta  que existe un padre biológico, que tiene vínculo filial , que se va oponer a lo solicitado En última instancia puede ocurrir que el mismo hijo manifieste su negativa a ser adoptado

  El artículo 2426 del CCU dice que los hijos del causante lo heredan por partes iguales Y hasta aquí no hace distinción alguna entre hijo  natural, adopción o afín  Pero en el artículo 2340 se encarga de aclarar que el hijo afín está fuera de fuera de toda vocación hereditaria cuando claramente expresa

El adoptado y sus descendientes  tienen los mismos derechos que el hijo y sus descendientes por naturaleza y mediante técnicas de reproducción asistida Por otro lado y con relación a la legítima son beneficiados por ella, los descendientes, los ascendientes  y el cónyuge   

Curriculum Vitae Dra. Alicia Susana Benzaquen

Abogada de la Universidad de Belgrano  T VIII F 725 CPACAF matricula colegio de abogados de san isidro   T XIV f 358 casi

Mediadora Prejuidcial Ministerio Justicia de la Nación MAT 3889

Ex integrante del patrocinio jurídico  del colegio de abogados de San isidro

Ex directora del departamento de la mujer del centro de investigaciones de derecho de familia y psicoanálisis

Docente del curso “la mujer y sus derechos” dictado por el centro de investigación de derecho de familia y psicoanálisis

En el año 1998 disertante de las jornadas mujer justicia y libertad  llevadas a cabo en el centro cultural recoleta en la ciudad autónoma de Buenos Aires en los años 1997 y 1998

Docente del curso “la mujer y sus derechos” dictado por el centro de investigación de derecho de familia y psicoanálisis en  la ciudad de concordia  entre ríos

Integrante del equipo de mediación familiar de CIPAMER (centro de investigación  para la atención de menores en riesgo)  sito en la calle Magallanes 953 san isidro

Co autora de la obra titulada “la discriminación de la mujer en el derecho de familia” en colaboración con el Dr. Osvaldo Ortemberg y la Dra. Graciela Guffanti año 1999

Autora de la obra titulada “alimentos  y visitas una guerra interminable  editorial DyD año 20005

Autora de la obra titulada palabras sin violencia responsabilidad  civil  y daños  en el derecho de familia editorial DyD año 2007

Autora de la obra divorcio consecuencias jurídicas editorial dyd año 2010

Autora de la obra titulada discriminación  consecuencias jurídicas y sociales Carlos Vicino editorial centro norte año 2014