APADESHI Asociación de Padres Alejados de sus hijos
EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
Autora: Dra. Alicia Susana Benzaquen
La expresión responsabilidad parental que reemplaza a la anterior patria potestad, alude al conjunto de derechos y deberes que les corresponden a los padres sobre la persona y bienes de los hijos menores, hasta su emancipación
La responsabilidad queda a cargo de ambos en el pleno ejercicio de la coparentalidad, asegurando el derecho de los menores a gozar de un contacto fluido con ambos progenitores
Los padres y madres afines deben colaborar en la educación de los hijos de su cónyuge o pareja, ejerciendo su rol debidamente, respetando la autoridad de los padres biológicos
Considerar al niño como sujeto de derechos implica brindarle la posibilidad de aprender de acuerdo con su capacidad y evolución, permitiéndole expresar su opinión en todos los asuntos que le incumban
Los progenitores son los más indicados para resolver en primera instancia los problemas que presenten sus hijos, por eso la ley les concede autonomía de voluntad para discernir sobre su educación y crianza Son ellos los que deberán acordar todo sobre el funcionamiento de la familia
Luego de la separación de la pareja marital
A falta de acuerdo entre los padres sobre la modalidad en que se van a desarrollar las relaciones paterno- filiales luego del divorcio, ellas se van a regir por las normas del Código Civil y Comercial
La Convención sobre los Derechos del Niño impone la función normativa y nutritiva a cargo de ambos progenitores, sin discriminaciones de ningún tipo, orientando a satisfacer el supremo interés del menor
Reconoce el derecho de todo niño a conocer y relacionarse con ambos padres, ser criado y cuidado por ellos En su infancia y adolescencia a no ser separados de sus progenitores, salvo por causas específicas determinadas por la ley
La ley 26061reproduce los términos de la Convención mencionada, fijando las obligaciones de ambos progenitores, respecto del cuidado y educación de los hijos
De todo lo expuesto podemos concluir que se produjo un cambio de paradigma en relación con las obligaciones de ambos padres respecto del cuidado y educación de sus hijos
Se busca que la separación de la pareja marital afecte lo menos posible a los hijos
La ley 26618 introdujo modificaciones en las relaciones familiares, especialmente entre personas del mismo sexo, en cuanto a la parentalidad, adopción y coparentalidad El artículo 206 de la mencionada norma legal, permite a los padres del mismo sexo acordar la crianza y educación de los hijos. A falta de ese acuerdo el Juez resolverá sobre la cuestión planteada
El Código Civil y Comercial incorpora un cambio radical en relación con el fundamento de la familia se sustituye el término “tenencia “ por el de “cuidado personal”, que se refiere a las tareas atinentes a la atención de los menores en su vida cotidiana
Otro de los cambios de la nueva legislación es la sustitución del mal llamado régimen de visitas, por el denominado “derecho y deber de comunicación fluida entre padres e hijos”
El Código anterior atribuía a quien tenía la tenencia, el ejercicio de la patria potestad
La nueva legislación establece que tanto la titularidad como el ejercicio de la responsabilidad parental, están a cargo de ambos progenitores con independencia de quien conviva o no con los hijos
“La noción de coparentalidad responde a un sistema familiar democrático en el que cada uno de sus miembros ejerce su rol sobre la base de la igualdad y el respeto recíproco Importa una dinámica vincular entre los padres y sus hijos, que persigue mantener la responsabilidades parentales en cabeza de ambos adultos. Aunque se separen, las funciones que cada uno desempeñaba durante la convivencia deben quedar a cargo de la crisis” ( Van Doselaar Carolina “el cuidado personal de los hijos ante el cese de la convivencia de los progenitores” DYP 2017 (diciembre) 158/12/2017 13 Cita Online AR/DOC / 2657/ 20127)
La Convención sobre los Derechos del Niño estima que el niño expresará su opinión de acuerdo con su grado de capacidad y madurez Podemos definir la madurez como la aptitud de comprender y evaluar las consecuencias de un estado determinado Es la capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente
La familia en la vida del menor
Es indudable la importancia que tiene el núcleo familiar en el normal desarrollo de los menores Es el ámbito en que se socializan las generaciones venideras, adquieren las normas y los valores para vivir en sociedad
Para cumplir con su tarea educativa, los progenitores gozan de plena libertad de obrar de acuerdo a su saber y entender Sin embargo la libertad que ejercen no es absoluta, tiene su límite en el respeto de los derechos de los menores reconocidos por la Convención que los protege
Aquí se nos plantea el interrogante como van a proceder los progenitores ante la falta de acuerdo entre ellos, sobre las pautas a seguir en la educación de sus hijos La solución la va proporcionar el juez competente, según su saber y entender (artículo 642 del CCU)
Analizaremos el fallo dictado por la cámara Civil “B. J. E .c/ L.M.R. s/ artículo 250 del CPC” para dilucidar si al final del camino existe un ganador y un perdedor en el ejercicio de la responsabilidad parental
En el caso mencionado se dirimía un conflicto entre los cónyuges sobre el establecimiento educativo al que enviarían al hijo menor para su educación Por ello el cónyuge planteó el tema en sede judicial
Su voluntad era que el hijo concurra a una escuela en la que impartan enseñanza religiosa judía con un criterio amplio, a diferencia de la progenitora que pretendía una educación más ortodoxa desde el punto de vista religioso
Ante este estado de cosas, la Jueza dispone como medida cautelar, que el niño concurra a una escuela “no ortodoxa” Asimismo invita a los progenitores a ofrecer, según su postura, diversos establecimientos educativos para la educación del menor A pesar de los esfuerzos del Juez para lograr un acuerdo de los padres, fue imposible lograrlo
El Asesor de Menores manifestó que e n su opinión, el niño debía asistir a la escuela que fuera recomendada por la progenitora; por ser el único colegio que no fuera objetado por el padre
Finalmente la Jueza decide inscribir al niño en la escuela recomendada por el padre La decisión fue apelada por la progenitora aduciendo que su nivel económico no coincidía con el resto de los alumnos de la institución, además de señalar que allí no se respetaban las normas religiosas relacionadas con la comida ordenada por la ley judía
Tanto la jueza de primera instancia como los jueces de Cámara sostuvieron que la escuela elegida por la madre, mantenía una rigurosidad importante con las prácticas religiosas, y con los métodos de enseñanza avalando la postura de la progenitora y en contraposición con el pensamiento de su padre
En última instancia la Jueza resolvió, luego de un concienzudo análisis de la causa, y los efectos de la resolución a tomar en el futuro del menor, confirmar la sentencia de primera instancia. Resaltando que las partes habían acordado cuidado compartido de modalidad indistinta, manteniendo el domicilio principal en el de la progenitora Esta circunstancia es de vital importancia, por el mayor tiempo que el niño permanecerá con su madre, recibiendo formación religiosa más estricta y severa, en conjunto con la familia de origen de su madre
“A razón de ello es importante remarcar que, si bien ha cesado la convivencia entre las partes, el ejercicio de la responsabilidad parental les corresponde a ambos progenitores, aunque la ley prevé que por voluntad de éstos o por decisión judicial en pos del interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a uno solo de ellos, o establecerse una modalidad distinta a la acordada” ( “Cuando la responsabilidad parental se asemeja a un juego de suma cero” por Lucehlli Analía publicado en PDF
20789 julio 72 Cita Online AR/ DOC/ 1511/ 2019)
Uno de los progenitores se aparta del ejercicio de la autonomía de la voluntad que le concede el Código Civil, en pos de resguardar el mejor interés del niño, llevando la disputa a la valoración de la Justicia para que un juez imparcial tome la resolución adecuada
La protección del supremo interés del menor es una de las premisas básicas que deben ser tenidas en cuenta por el juez En todo proceso judicial que lo involucre, sus intereses serán estimados con la prioridad que ordena la Convención sobre los Derechos del Niño por encima de los que reclaman los adultos intervinientes Por ellos se lo considera como un sujeto de derechos con las consecuencias jurídicas correspondientes
La Suprema Corte de la Ciudad de Buenos Aires dictaminó lo siguiente
“ Encontrándose en juego la suerte de un niño, toda consideración formal pasa a segundo plano,
En los procesos que se ventilan conflictos familiares que involucran a un niño, se amplía la gama de poderes del juez, atribuyéndole el gobierno de las formas, a fin de adaptar razonable y funcionalmente, el orden de los desarrollos a la finalidad prioritaria, de que la protección se materialice en estos litigios, aislar los litigios de la cuestión sustancial, limitarlo a lo meramente técnico instrumental es sustraer una de las partes más significativas de la realidad inescindible “
(Suprema Corte Ciudad de Buenos Aires 15/7/2009 R.D.F. 45 marzo / abril 2010 p. 192)
Por otro lado es fundamental que no se violen los derechos de los padres de enseñar los valores y las normas de educación de sus hijos. Tampoco que se vulneren los derechos y garantías de que son titulares los progenitores
En el caso en análisis la progenitora propuso una escuela ortodoxa, en la que se impartían normas muy estrictas en relación al cumplimiento de las pautas relativas a la alimentación y a formas de vida En tanto que el padre optó por una institución educativa mas liberar en la que los hijos tuvieran libertad religiosa, al tiempo que se respete la idiosincracia de los padres
Es importante señalar que nos encontramos ante una medida cautelar, se dictó sentencia solamente para atender la escolaridad primaria del menor del año 2018, a los fines de cuidar sus derechos mediante la protección judicial, teniendo en cuental a edad del niño y su imposibilidad de expresarse por sí mismo
“Cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de los derechos que cuentan con particular tutela constitucional “ (Corte Suprema 26/9/2012 M.D.S. y otro s/ ordinario nulidad de sentencia e impugnación declaratoria de herederos” N 73XVII R:H:E: Fallos 335.1838 consideración 16 con cita de Fallos 324 122 327 2413 y 5270)
En el caso en análisis se resolvió con miras a respetar el interés del menor, y de modo cautelar
Privilegiando la libertad religiosa, con la firme intención de lograr la efectiva participación de ambos progenitores en la crianza y educación de los hijos
Es bueno resaltar que ambos progenitores a ´pesar de las dificultades que llevaron a la disolución
De la pareja, ejercieron eficazmente el rol de padres en beneficio del interés de sus hijos
Traslado de residencia en el Código Civil y Comercial
La visión jurídica nos lleva a dirimir la siguiente cuestión si el traslado de residencia los hijos es una decisión que atañe al ejercicio de la responsabilidad parental o a el cuidado parental
“Desde que el ejercicio es una atribución que la ley le reconoce a los padres para cumplir con todos sus deberes, consideramos sin hesitación, que a él refiere” ( Cambio de residencia de los hijos menores de edad preguntas y respuestas” por De Lorenzi Mariana A, publicado en PDF 2019 mayo 17 Cita Online DOC/ 2794/2019)
La alternativa a la negativa expresada por el progenitor de traslado del menor a otra provincia tiene la respuesta en la decisión del Juez, el que deberá tener como límite el respeto al interés del niño
“El interés superior es la máxima satisfacción integral y simultanea de los derechos de los NNA” (artículo tercero de la ley 26061 ley 12967 de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los NNA de la Provincia de Santa Fe art 4)
Uno de los conceptos incorporados a la legislación argentina es el llamado centro de vida del menor que podemos caracterizar diciendo que “Se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda diferencia al domicilio dependiente de los menores” ( CS Winer Eduardo M. Osswald María Gabriela 14/6/1995 JA 1995 – III- 434 Cita Online 953147)
EL centro de vida desde el punto de la jurisprudencia requiere la reunión de tres elementos locativo, temporal y de legitimidad Desde el enfoque sociológico, el centro de vida es más amplio que la noción de residencia habitual Al respecto la Sala E dictaminó analiza el centro de vida de un menor
“ Con una óptica que tiene en cuenta el ámbito familiar y social de los niños que no resulta totalmente coincidente en tanto personas distintas que son del lugar que están sus progenitores “
(Cámara Nacional Civil Sala E C.P.M.V. c/ S.G. s/ Autorización” 2/2/2016 AR/JUR 5264 2016)
El centro de vida de un menor se puede caracterizar como el lugar en el que se asientan sus afectos
Se exige la concurrencia de una serie de relaciones con la familia, los amigos, la escuela, el barrio
“Entre otros factores culturales que contribuyen a la formación de la identidad de cada individuo”
(Izaurralde Horacio “El centro de vida del niño como criterio rector de atribución de la competencia DFYP 2017 septiembre 6 -/12/2017 81 AR/DOC/ 2017)
Otro de los elementos necesarios para configurar el centro de vida del menor es el temporal, alude al espacio en el que haya transcurrido la mayor parte de su tiempo
Otro de los factores a considerar es el factor temporal relacionado con la mayor cantidad de tiempo que el niño permanece en un determinado lugar, aunque no es un razonamiento lineal, porque el hecho de haber transcurrido en un espacio geográfico, no implica la construcción allí de su centro de vida
“También se presenta la relatividad del tiempo en cuanto a la extensión, ya que se dice no ser necesario que tal lapso transcurrido sea prolongado, sino la determinación casuística de si el centro de vida se constituyó donde el NNA pasó gran parte de ella, o si se encuentra donde reside en la actualidad” ( izaurralde Horacio)
De todo lo expuesto, concluimos que la autorización para el traslado de los hijos al exterior solamente se justifica en casos excepcionales, pues aquí se oponen intereses contrapuestos el menor como sujeto de derechos y los padres en ejercicio de la responsabilidad parental
Dicha variación será procedente únicamente si deviene en un beneficio evidente para el menor
Esencialmente si obedece a su interés superior, luego de escucharlo y tener en cuenta lo manifestado ante el juez, como sujeto de derechos
Solamente se autorizará el traslado de los hijos al exterior si la nueva residencia importa una mejor situación para el hijo acorde con el criterio del Juez y el Asesor de Menores
El otro límite que tiene el traslado del hijo es que no encubra la intención de impedir el ejercicio de la coparentalidad por parte del cónyuge cuidador Es cierto que los niños pequeños , por sus circunstancias, permanecen la mayoría del tiempo con el progenitor cuidador DE generarse un conflicto entre los intereses de los menores y los progenitores, prevalecerá el superior interés de los niños
Traslado unilateral
Si uno de los progenitores traslada al hijo sin autorización del otro, en forma unilateral, desoyendo el acuerdo firmado, el ejercicio de la responsabilidad parental será ilícito Obstaculizará el contacto del menor con uno de sus padres y con todas las personas significativas en sus vidas afectando el derecho de debida comunicación del padre, y violaría el derecho de cada progenitor de relacionarse con sus hijos Estos principios se aplican al caso de sustracción internacional del hijo
En tales supuestos, cabría la privación de la responsabilidad parental del progenitor causante del daño al hijo,
La Corte Suprema de Justicia de la Nación expresa lo siguiente
“Es fundamental la rapidez que se le imprima al trámite, a fin de evitar que el transcurso del tiempo
Premie al autor de una conducta indebida, consolidándose la integración del menor a su nueva vida” ()Wilner Eduardo c/ Oswald María Gabriela JA 1995 - III- 434 Cita Online 953147
“El paso del tiempo por la duración del proceso judicial no puede dar lugar a la configuración de la excepción a la restitución internacional de un niño al país, desde donde fue trasladado ilegítimamente por uno de sus progenitores, pues de lo contrario la finalidad del Convenio de la Haya de 1980 se frustraría por la conducta de quien sustrajo o retuvo ilegítimamente al menor”
(C.L. s/ por su hijo G.P.T. por restitución / s familia rec. Incons casación 27/12/ 2016 AR/JUJR/ 85748- 2016)
La Cámara Civil de Mendoza dictaminó que la residencia habitual a considerar no puede ser la creada ilícitamente sino la existente antes del traslado irregular , porque lo contrario importa avalar conductas abusivas y contrarias al ordenamiento jurídico “ (Cámara lomas de Zamora N 2, 30/10/2015 El Derecho Buenos Aires 24/11/2015 Infojus NV 13405)
El caso podría configurarse como un delito penal porque a través del traslado ilícito del menor le obstruye la relación paterno-filial EL delito se tipifica además de lo explicitado, cuando el progenitor conviviente se muda de domicilio sin la debida autorización judicial
EL ROL DEL PROGENITOR AFÍN
EL nuevo Código Civil y Comercial incorpora el concepto de padre afín en su artículo 672 en los siguientes términos “ Al cónyuge o conviviente que vive con quién tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente “
Esta figura reconoce un origen diverso, uno derivado del matrimonio, otro de una relación de convivencia Es importante señalar que el cuerpo legal se refiere a convivencia sin distniguir que se hayan cumplido con los requisitos ordenados por la ley para que la unión de pareja sea llamada
Convivencial Por esta razón podemos concluir que el progenitor afín abarca tanto al derivado de un matrimonio como de una unión convivencial, o de la simple unión sin cumplir con los artículos 509 y 510 del Código Civil en los que se enumeran los requisitos para constituir una unión conviencial
El objetivo primordial del Código Civil es fortalecer el vínculo entre el progenitor afín y los hijos de su cónyuge, o de una unión convivencial o no
El artículo 673 del Código Civil establece el deber de cooperación del progenitor afín con los hijos de su cónyuge o compañero Debemos dejar asentado que ante una diversidad de criterios respecto de la crianza del menor, prevalecerá la posición del padre biológico Esta postura deriva del debe r de cuidado que posee el progenitor respecto de sus hijos, y el de complementariedad que le corresponde al padre o madre afín
La nueva legislación permite la delegación de la responsabilidad parental al progenitor afín por un tiempo determinado y causales especificas explicitadas fehacientemente El artículo 674 del CCU dispone que estas funciones se podrán delegar por parte del cónyuge conviviente, por razones de enfermedad, de trabajo, de incapacidad transitoria o permanente, siempre que el otro padre por circunstancias personales, estuviera imposibilitado de asumir su rol parental En estas circunstancias, el padre afín ejerce la responsabilidad parental de manera similar al progenitor biológico, por un tiempo determinado
La delegación del ejercicio de la responsabilidad parental tiene un plazo de un año de acuerdo con el artículo 643 del CCU prorrogable por el plazo de un año más. La fijación de un tiempo determinado busca limitar el continuo traslado del niño de un hogar a otro, para no violar sus intereses
El artículo 675 del CCU determina que en caso de muerte, incapacidad, del progenitor, el otro asumirá el ejercicio de la responsabilidad parental , conjuntamente con su cónyuge o conviviente
Este acuerdo deberá ser homologado por el Juez a cargo, priorizando en caso de conflicto la opinión del padre biológico
El CCU en su artículo 676 establece que el padre afín tiene obligación alimentaria subsidiaria respecto del progenitor biológico , cesa en caso de divorcio o ruptura de la unión convivencial
El texto de la norma señala que el padre afín mantendrá el pago de la cuota alimentaria hasta los 18 años de edad del beneficiario Esta una diferencia importante en relación con la carga del padre biológico, que se extiende hasta los 21 años o más si se cumplen los requisitos que el CCU impone
“Cabe resaltar que si se encuentra afectada la vida del niño o adolescente, habiendo cesado l el vínculo que unía al progenitor con el progenitor biológico de aquél, la obligación alimentaria debe continuar, vigente, en los casos en que el progenitor afín haya asumido en común el sustento del NNA” ( El rol del progenitor afín (DF y P 2018 diciembre 2018 24 Cita Online AR/DOC /15285/2018)
Podemos preguntarnos si en el ejercicio de la responsabilidad parental delegada, el padre afín está autorizado a incluir al hijo afín en su medicina prepaga La ley 23660 incluye a los hijos del cónyuge entre los que forman el grupo familiar primario de los afiliados obligatorios
La ley de Medicina Prepaga 26682 en su art 14 inc b menciona como integrantes del grupo familiar cubiertos a “ la persona que conviva con el afiliado titular en unión de hecho, sea o no de distinto sexo, y sus hijos , según la acreditación que determine la reglamentación”
En conclusión decimos que el padre afín puede incluir al hijo afín en una medicina prepaga en calidad de miembro adherente de su grupo familiar
Conclusión
El padre afín está reconocido como una figura relevante dentro del marco legal que le impone el CCU, lo autoriza a tomar las medidas que sean necesarias en la vida cotidiana de los menores y en caso de emergencia
Los padres y madres afines se incorporan a la vida cotidiana de los niños con reglas claras, con un marco bien definido, para acompañar su crecimiento y maduración, Es primordial la estricta delimitación de los roles que van a desempeñar los progenitores de sangre y los afines para una correcta maduración y crecimiento de los menores Se busca incorporar adultos responsables que configuren un nuevo marco de educación para los menores
El Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 26 de la Capital Federal sobre incidente de prisión domiciliaria, resolvió conceder prisión domiciliaria al padre afín El imputado solicitó la medida para atender a sus tres hijas afines y la hija en común de dos años de edad, con su pareja actual Su argumento era que su pareja debía llevar a una de las niñas al médico y cumplir su horario de trabajo, alguien debía quedar al cuidado de las menores
En la actualidad no existe vocación hereditaria entre el padre afín y sus hijos afines La única posibilidad sería tramitar una adopción por integración, Hay que tener en cuenta que existe un padre biológico, que tiene vínculo filial , que se va oponer a lo solicitado En última instancia puede ocurrir que el mismo hijo manifieste su negativa a ser adoptado
El artículo 2426 del CCU dice que los hijos del causante lo heredan por partes iguales Y hasta aquí no hace distinción alguna entre hijo natural, adopción o afín Pero en el artículo 2340 se encarga de aclarar que el hijo afín está fuera de fuera de toda vocación hereditaria cuando claramente expresa
El adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos que el hijo y sus descendientes por naturaleza y mediante técnicas de reproducción asistida Por otro lado y con relación a la legítima son beneficiados por ella, los descendientes, los ascendientes y el cónyuge
Curriculum Vitae Dra. Alicia Susana Benzaquen
Abogada de la Universidad de Belgrano T VIII F 725 CPACAF matricula colegio de abogados de san isidro T XIV f 358 casi
Mediadora Prejuidcial Ministerio Justicia de la Nación MAT 3889
Ex integrante del patrocinio jurídico del colegio de abogados de San isidro
Ex directora del departamento de la mujer del centro de investigaciones de derecho de familia y psicoanálisis
Docente del curso “la mujer y sus derechos” dictado por el centro de investigación de derecho de familia y psicoanálisis
En el año 1998 disertante de las jornadas mujer justicia y libertad llevadas a cabo en el centro cultural recoleta en la ciudad autónoma de Buenos Aires en los años 1997 y 1998
Docente del curso “la mujer y sus derechos” dictado por el centro de investigación de derecho de familia y psicoanálisis en la ciudad de concordia entre ríos
Integrante del equipo de mediación familiar de CIPAMER (centro de investigación para la atención de menores en riesgo) sito en la calle Magallanes 953 san isidro
Co autora de la obra titulada “la discriminación de la mujer en el derecho de familia” en colaboración con el Dr. Osvaldo Ortemberg y la Dra. Graciela Guffanti año 1999
Autora de la obra titulada “alimentos y visitas una guerra interminable editorial DyD año 20005
Autora de la obra titulada palabras sin violencia responsabilidad civil y daños en el derecho de familia editorial DyD año 2007
Autora de la obra divorcio consecuencias jurídicas editorial dyd año 2010
Autora de la obra titulada discriminación consecuencias jurídicas y sociales Carlos Vicino editorial centro norte año 2014