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El derecho a ser oído

y la defensa técnica a la luz de la ley 26.061 de

Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. -

Dra. Laura Rodríguez
"…Cuando es verdadera, cuando nace de la necesidad de decir, a la voz humana no hay quien la pare. Si le niegan la boca, ella habla por las manos, o por los ojos, o por los poros, o por donde sea. Porque todos, toditos, tenemos algo que decir a los demás, alguna cosa que merece ser por los demás celebrada o perdonada"

Celebración de la voz humana. Eduardo Galeano.

I.- Introducción:

La ley 26.061 viene a operativizar derechos y garantías de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, proporcionando herramientas jurídicas y sociales tendientes a hacerlos efectivos.

En este contexto, el derecho de defensa técnica resulta ser una de las puertas de entrada para el cumplimiento de los derechos reconocidos.

El objetivo de este trabajo es plantear algunas dudas a las que nos enfrentamos los abogados que litigamos en defensa de derechos de niñas, y adolescentes para ir construyendo posibles respuestas que posibiliten perfeccionar nuestras defensas técnicas.

II.- El derecho de niños niñas y adolescentes a ser oídos a la luz de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño

Tal como lo señala Baratta, la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en el artículo 12 y otros artículos (considérese, en particular, el artículo 13.1), introduce un gran principio innovador. Según este principio el niño tiene derecho en primer lugar a formarse un juicio propio, en segundo lugar a expresar su opinión, y en tercer lugar a ser escuchado. Nunca habían sido reconocidas, de modo implícito, la autonomía y subjetividad del niño y el peso que su opinión puede y debe tener en las decisiones de los adultos. http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn1

Ahora bien la Convención parece establecer ciertas limitaciones al derecho de expresión de los niños. Así establece el artículo 12 de la Convención que: "Los Estados Partes garantizaran al niño que este en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión en todos los asuntos que afecten al niño, en función de la edad y madurez del niño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo proceso judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas del procedimiento de la ley nacional".

En este sentido, una interpretació n estricta de la letra de la Convención podría permitir concluir que el derecho del niño a expresar su opinión esta quizás condicionado a que se encuentre "en condiciones de formarse un juicio propio" http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn2

Sin embargo, la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires sentó postura firme al respecto, a punto de entender que corresponde anular de oficio las sentencias si el requisito de oír al niño no se ha cumplido por el tribunal, cualquiera sea la edad del niño. Sea cual fuere la edad del niño será imprescindible verlo porque este constituye el único y verdadero modo de saber de el, ya que para ser protegido el niño necesita la mirada de su juez. En consecuencia, se dispuso anular de oficio el fallo recurrido por no haberse cumplido con el requisito de la audición, pues la representació n que el Asesor de Incapaces ejerce no suple, ni por ende subsana, la omisión del contacto personal" http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn3

Contrariamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que no es obligatoria la consulta directa de la voluntad del niño dado que la Convención hace referencia a "representante u órgano apropiado"· y por ello el requisito de la audición se cumplimenta con la intervención del asesor de menores http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn4.

Sin lugar a dudas, esta interpretació n desvirtúa los ejes rectores de la Convención dado que la misma persigue la real y efectiva participación del niño en los asuntos que lo afectan, y no su marginación por parte de sus representantes.

En este orden de ideas, la representació n legal se exhibe como un supuesto de heteronimia o ficción legal por la cual se le otorga al representante un poder en la esfera jurídica ajena por el cual solo es posible la actuación del representante, única voluntad a tener en cuenta en la formación del acto jurídico. http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn5. Es innegable que esta ficción jurídica se condice perfectamente con la doctrina de la situación irregular más no con el paradigma de la Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, que trae consigo la Convención. Fácil es advertir que detrás de la noción de representació n subyace la idea del niño como objeto de control por parte de sus padres y del asesor de menores http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn6, y jamás la noción del niño como sujeto de derechos, con autonomía progresiva para su ejercicio.

III.- El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos en el marco de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

Las provincias se han adelantado a Nación sancionando leyes de protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes. En lo que hace al derecho a ser odio, diversas leyes provinciales han garantizado la participación directa y personal del niño en los procesos que lo involucran.

En este sentido, la ley 521 de la Provincia de Tierra del Fuego establece expresamente que: "El Estado Provincial garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento que afecte sus derechos, garantías e intereses". De modo similar, la ley 3097 de Río Negro, dispone, en su artículo 8, que el niño tiene derecho a ser oído personalmente por el juez, y solo cuando ello sea absolutamente imposible se recurrirá a un representante u órgano apropiado.

Por su parte, la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes establece, en su artículo 27 inciso c), entre los derechos y garantías que asisten al niño el de "ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite.

Al respecto, la ley 26.061 ha venido a incorporar, aclarar y ampliar una serie de derechos y garantías procesales a favor de los niños para todos los procedimientos judiciales que importan la conformación de un nuevo y mas ambicioso concepto de la garantía constitucional del debido proceso legal. Así, la ley consagra el derecho de los niños a ser oídos sin que este pueda intermediarse con la presencia de un represente u órgano apropiado, inclinándose por una verdadera inmediación, superando así las múltiples alternativas de la Convención. Entonces , el niño deberá ser escuchado cada vez que así lo solicite, máxime si este derecho debe ser interpretado conjuntamente con el derecho de participar activamente en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte. De ello se sigue, que el juez no podrá rehusarse a escuchar al niño bajo el pretexto de haber escuchado en su lugar a un representante u órgano apropiado, así al defensor de menores, dictámenes periciales o informes de auxiliares del tribunal. Frente a esta negativa debería decretarse la nulidad de lo actuado, en consideración al orden público que gobierna esta materia. http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn7

Como lógica consecuencia, si hay un requerimiento formal del niño, niña y adolescente, el juez no tendrá alternativa y deberá tomar contacto directo con aquel. http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn8

Fuera de esta circunstancia especifica, también se deberá tender al contacto directo entre el niño y juez, como modo de operativizar su condición de sujeto de derecho, con capacidad progresiva de ejercicio.

En los casos que a los niños no se les haya designado un abogado de confianza, la petición de los padres para que se escuche a sus hijos debe ser equiparada al pedido directo de estos, dado que suelen ser los padres quienes conocen los deseos y necesidades de sus hijos y están obligados a propender a su cumplimiento.

Al respecto, el principio de autonomía progresiva considera que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, los cuales pueden ser ejercidos directa y progresivamente, con la dirección y orientación de los padres, conforme a la evolución de las facultades de los niños.

II.- La defensa técnica de niños, niñas y adolescentes en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes

En principio, la Convención de los Derechos del Niño solo contempla el derecho de defensa técnica para los procesos penales. Establece, el artículo 40 que los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales a la asistencia jurídica.

Por su parte, el artículo 37 dispone que todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica.

La privación de la libertad debe ser interpretada en sintonía con la regla 11 b de las Reglas de las Naciones Unidas para los Menores Privados de su libertad. Es decir, como el internamiento en un establecimiento publico o privado del que no se permita salir al niño por su propia voluntad.

Es decir, el artículo 37 de la Convención remite a los diversos ámbitos, no solo los formales penales, sino a cualquier ámbito del Estado que pueda privar o restringir la libertad de un niño, niña o adolescente http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn9.

Entonces, la Convención garantiza tanto el derecho de defensa de los niños en conflicto con la ley penal como así también de los niños privados de su medio familiar, como medida protectoria.

Ahora bien, la Convención no contempla la defensa técnica, en otros ámbitos que también tienen potencialidad de restringir derechos de los niños, niñas y adolescentes, como ser procesos administrativos y procesos judiciales civiles, comerciales y laborales.

Indudablemente, el niño es una persona humana, a la cual le corresponden todos los derechos y garantías básicas que tanto la Constitución de un Estado como las Convenciones Internacionales confieren a cualquier persona, sin distinción de edad, al considerarla digna. http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn10A pesar de posibles interpretaciones restrictivas de la Convención , los niños son titulares del derecho de defensa, en todo proceso administrativo o judicial que los afecte , por tajantes disposiciones de la Constitución Nacional..

En este sentido, en la opinión consultiva 17 de la Corte Interamericana se señalo que en los procesos judiciales o administrativos que involucren a los niños se deben observar los principios y normas del debido proceso legal, atendiendo a las particularidades que se derivan de su situación especifica, y que se proyectan razonablemente sobre la intervención personal en dichos procedimientos http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn11

No obstante, no se desconoce que la titularidad de un derecho no implica su inmediata operatividad. En este sentido, es bienvenida la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes ya que especifica las garantías reconocidas, extendiendo el derecho de defensa técnica a todo proceso administrativo o judicial que involucre al niño.

Así el articulo 27 inciso c de la ley 26.061 reconoce a todo niño, niña y adolescente el derecho a ser asistido por un letrado especializado en niñez y adolescencia, en todo proceso administrativo o judicial –sea civil, penal, laboral, administrativo - que lo afecte. Tal abogado deberá ser proporcionado gratuitamente por el Estado, en caso que el niño, niña o adolescente carezca de recursos.

No deberá soslayarse el derecho de defensa técnica de los niños en los procesos administrativos, máxime cuando los mismos tienen potencialidad de ser restrictivos de derechos, como sucede en el caso de las medidas excepcionales de separación del medio familiar.

De modo evidente, el ingreso del abogado del niño al derecho nacional debe constituir una sugerente y fecunda manifestación que, como nuevo componente refuerce el proceso constitucional. http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn12.

Siguiendo esta línea argumental, de nada valdría el derecho a ser oído sino se lo puede ejercer de un modo útil y eficaz http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn13. En este sentido, la defensa técnica contribuirá a que las manifestaciones del niño no adquieran para el intérprete cualquier sentido, sino solo aquel tendiente a la irrestricta defensa sus intereses particulares.

III.-Diversos criterios jurisprudenciales en torno al artículo 27 de la ley 26.061

Coincidiendo con Mizrahi, el derecho de defensa técnica de niños, niñas y adolescentes no exige bajo ningún concepto como requisito determinada edad alcanzada por el niño. De este modo, aun niños de muy corta edad, tienen derecho a designar un abogado que defienda sus intereses particulares. En este orden de ideas, la garantía de defensa técnica debe verificarse cualquiera fuera la edad del niño. Esta conclusión surge nítidamente de la ley que en ninguna de sus normas condiciona tal derecho a la edad o grada de madurez alcanzo por el niño. http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn14

Sin embargo, este criterio interpretativo no ha sido pacifico ni en doctrina ni en jurisprudencia. Así, el derecho de defensa técnica fue supeditado o bien a la edad del niño o bien la madurez alcanzada.

Seguidamente, agrupo y seguidamente analizo dos posturas contrapuestas. Por un lado la que condiciona el ejercicio del derecho de defensa a haber cumplido 14 años de edad, es decir la edad del discernimiento según pautas del Código Civil. Por otro lado, la que deja librada la solución del caso al concepto de la capacidad progresiva.

a) El criterio rígido del Código Civil. Discernimiento a partir de los 14 años de edad.

Este criterio se basa en la aplicación de los artículos 54, 55 y 921 del Código Civil, haciendo lugar a la designación de abogado de confianza solo si el niño ha cumplido 14 años de edad. Además, las personas menores de edad, al estar sujetos a la patria potestad, requieren el consentimiento de ambos padres para estar en juicio.

Tal postura surge del fallo de la Cámara Nacional Civil y Comercial, Sala K http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn15Se sostuvo que para contratar, designar, dar instrucciones y revocar a un abogado de confianza se requiere el discernimiento del patrocinado, es decir requiere la edad de catorce años. Por debajo de esa edad, de acuerdo a las normas de fondo, el menor sigue careciendo de capacidad de obrar y por ello, se encuentra sujeto a la representació n promiscua del asesor de menores, como una forma de proteger sus intereses. Por ello, la nueva normativa debe ser interpretada en conjunción con la ya existente, pues una debida hermenéutica de la misma nos lleva a concluir que la categorizació n jurídica que le corresponde al menor por su corta edad es óbice para la designación de un abogado de confianza.

Señala esta postura que al sancionar la ley 26.061 el legislador no pretendió derogar las normas sobre capacidad del Código Civil, pues en tanto quiso derogar o modificar alguna norma en particular así lo hizo expresamente (artículos 71 y 73 de la ley 26.061 que modifican el artículo 310 del Código Civil) http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn16

Además, se sostuvo que la representació n legal del menor sumada a la intervención del asesor de menores, torna improcedente la designación de abogado de confianza pues los intereses y derechos del niño se encuentran ampliamente protegidos y garantizados.

Ahora bien, a la luz de las prescripciones de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, los artículos 54, 55 y 59 del Código Civil ya no podrán ser considerados en su sentido literal. Por un lado, en todo lo que hace a los derechos personalísimos, los niños los podrán ejercer por si y sin acudir al auxilio de terceras personas -en la medida de su madurez y desarrollo- a pesar de lo que surgiría de una lectura fría estos artículos. Por otro lado, la actuación del ministerio de menores, no tendrá que responder a la llamada ideología del patronato que –basada en la consideración del niño como objeto de protección- parte de la premisa de su incapacidad para todos los actos de la vida civil. http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn17

El Código Civil posee jerarquía inferior a la ley 26.061, máxime cuando la misma es reglamentaria de la Convención de los Derechos del Niños. Entonces, las normas civiles sobre capacidad de las personas menores de edad deberán ser reinterpretadas a la luz de la ley 26.061, receptando el concepto de capacidad progresiva -según criterios de madurez y desarrollo evolutivo de los niños que la nueva ley trae consigo- y abandonando los obsoletos y rígidos criterios de incapacidad del Código Civil - basados solamente en la edad cronológica de las personas menores de edad-.

Enfáticamente afirma Sabsay, todas las leyes nacionales referentes a la materia en tratamiento deben guardar conformidad con la Convención. Esto es así por un problema de orden de prelación, en tanto a partir de la reforma constitucional de 1994, los tratados "tienen jerarquía superior a las leyes" (art. 75, inc. 22, 1º párr. CN) Esto por lógica consecuencia también juega en relación con el Código Civil que formalmente como instrumento jurídico tiene la jerarquía de una ley nacional. http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn18

En base a lo expresado será necesario realizarle al Código Civil y demás leyes complementarias todas las modificaciones que correspondan, por ejemplo en cuestiones de capacidad, entre otras. http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn19

Es decir, resulta evidente que toda postura que se basa para restringir un derecho en los conceptos de incapacidad y representació n del Código Civil resulta contraria a derecho.

b) La capacidad progresiva de las niñas, niños y adolescentes y su derecho a designar un abogado de confianza que defienda su interés de parte

Desde la incorporación y posterior jerarquizació n de la Convención sobre los Derechos del Niño, el régimen jurídico de la capacidad civil y representació n de las personas menores de edad ha sido puesto en jaque. http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn20.

L a Convención ha venido a marcar una resignificació n de las relaciones paterno filiales, en especial cuando su artículo 5 recuerda el derecho de los padres de impartir a sus hijos - en consonancia con la evolución de sus facultades- dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos. A partir de las nociones de autonomía progresiva los niños y adolescentes, van adquiriendo capacidad para el ejercicio personal de sus derechos.

De esta manera, tal concepto, resulta un elemento clave para comprender mejor la necesidad de una mayor precisión sobre el carácter transitorio y relativo –sólo por un tiempo cierto, y para algunas cuestiones- de la "incapacidad de ejercicio" de la infancia. http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn21

Frente a ello, se vuelve ineludible revisar los conceptos de incapacidad establecidos en la legislación interna, enquistados en la doctrina de la situación irregular y contradictoria con la noción del niño como sujeto de derecho. En otras palabras, se trata de deconstruir para reconstruir en base a los estudios actuales sobre psicología evolutiva como así también en atención a los avances y desarrollo del concepto de ciudadanía, lo cual significa el reconocimiento de una participación social más activa por parte de los niños y adolescentes en la vida actual http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn22.

La ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes establece el loable criterio de receptar la denominada "capacidad progresiva", en lo relativo a los actos que el niño puede ejercer directamente (arts. 19, inc. a) y 24, inc. b). Esta inserción es esencial, pues obligará a los jueces a no ajustarse al texto literal de los arts. 54 y 55 del Código Civil, superándose así el paradigma capacidad-incapacid ad propio de la época tutelar en el que se inscribe nuestro Código Civil. El concepto de la capacidad progresiva se sustenta tanto en la capacidad de derecho o de goce, como en la capacidad de hecho o de ejercicio. No estará sujeto a una edad cronológica determinada, sino que habrá que verificar en cada caso el discernimiento del niño, , su madurez intelectual y psicológica y el suficiente entendimiento http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn23

Coincidentemente con esta interpretació n, la resolución 1234 de la Defensoría General de la Nación insta a los asesores de menores - en aquellos supuestos que denoten complejidad, o se vislumbre la existencia de intereses contrapuestos, o la niña, niño o adolescente solicite asistencia técnico jurídica- se arbitren los medios para la provisión al niño de un abogado de confianza. Argumenta que el criterio de supeditación del ejercicio del derecho de defensa a edades cronológicas determinadas –sin atender al discernimiento del niño, a su estado intelectual y psicológico, al suficiente entendimiento y grado de desarrollo- no respeta el principio de capacidad progresiva o sistema progresivo de autonomía en función del juicio propio y madurez del niño o adolescente.

En este contexto, habilita la designación de abogados de confianza a niños menores de 14 años, condicionándolo a su grado de madurez, superando así el criterio restrictivo que limita el derecho de defensa a haber adquiere la edad de discernimiento según las pautas cronológicas del Código Civil.

Ahora bien, es cierto que el concepto de capacidad progresiva presenta cierta ambigüedad y vaguedad en su interpretació n. Estas pueden dar lugar a la discrecionalidad judicial, vulnerándose de este modo la debida participación de los niños en los procesos que los afectan.

Para evitar tal discrecionalidad y la consiguiente vulneración del derecho del niño a la participación, su capacidad procesal para designar abogado de confianza deberá presumirse por el hecho que se presente con un profesional del derecho. Así, se produciría una inversión en la carga probatoria, siendo el juez el que deba acreditar y fundar de manera acabada la falta de madurez a pesar del pedido expreso de ser parte http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn24.

Siguiendo con esta interpretació n, el decreto 2316/2003 de la Ciudad de Buenos Aires –reglamentario de la ley Básica de Salud- establece que se presume que todo niño niña o adolescente que requiere atención en un servicio de salud están en condiciones de formar un juicio propio y tiene suficiente razón y madurez para ello, en especial tratándose del ejercicio de derechos personalísimos, tales como requerir información, solicitar testeo de HIV y provisión de anticonceptivos.

Sin temor a equivocarme, la Convención y la ley 26.061 implican la inversión del principio de incapacidad del Código Civil, convirtiendo la capacidad en regla, y la incapacidad en excepción. Entonces, todo niño tiene derecho a ejercer el derecho de defensa técnica, presumiendo su capacidad para designar, remover y dar instrucciones a un abogado y quien alegue lo contrario deberá probarlo.

Por otra parte, resulta esencial recordar que el artículo 27 de la ley 26.061 también debe ser interpretado a la luz del principio pro homine. En esta línea, su interpretació n habrá de ajustarse a la solución derivada de aquellas reglas de la hermenéutica que le concedan a la normativa bajo examen la mayor amplitud permitiendo la más plena vigencia de los derechos humanos, es decir que le otorguen el más amplio vigor al reconocimiento de los mismos. En este orden de ideas, vedarle al niño su acceso a la justicia para peticionar por sus intereses y derechos no parece ser el camino indicado si realmente se persigue garantizarles a niños, niñas y adolescentes el ejercicio efectivo de todos sus derechos.

IV.- El rol del abogado de confianza y el rol del asesor de menores

Con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niños, fuente legislativa de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, se termino de construir el llamado modelo de la protección integral de derechos. Según este nuevo sistema, se reconoce a los niños como sujetos de derechos, introduciéndose el concepto de autonomía progresiva para su ejercicio.

Ante un nuevo sistema con estas características, el rol del defensor de menores e incapaces, tal cual se encuentra regulado en el Código Civil y en la ley Orgánica del de Ministerio Publico Numero 24.946 , debe ser reinterpretado. Sin lugar a dudas, especialmente luego de la incorporación de la ley 26.061 a nuestro ordenamiento jurídico nacional, con la consiguiente derogación de la ley de Patronato de Menores 10903, nos vemos en la obligación de reinterpretar aquellos institutos que se basen en "eufemismos justificados por el argumento de la protección" los cuales impiden emplear los mecanismo de protección de derechos fundamentales propios del debido proceso http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn25.

Este defensor promiscuo fue concebido jurídicamente en un momento donde las personas menores de edad eran consideradas como objetos de tutela, compasión y represión y que, en consecuencia, el mundo adulto no les reconocía ninguno de los derechos y garantías inherentes a la persona humana.

Como consecuencia de concebir a la infancia, desde lo que no pueden o no saben, se estableció normativamente su incapacidad como una institución de protección y su representació n promiscua, engendrándose un sistema que considera a los niños y jóvenes como objetos de protección tutela, donde sus intereses eran llamados a ser protegidos- tutelados por el Defensor Publico de Menores, sin que en nada interfiera la voluntad del representado.

En este sentido, se ha manifestado que el criterio de actuación del mismo es el de pronunciarse conforme a derecho, no debiendo necesariamente plegarse a la posición mas favorable a los interés del niño, y aun cuando su dictamen contrarié las pretensiones sustentadas por el representante individual del mismo http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn26

Sin dudas, todo criterio empleado para la determinación del interés del niño tiene una orientación paternalista. En el se contiene una visión de lo que conviene al niño que puede coincidir o no con lo que el niño cree que le conviene. A esta disyuntiva a favor de la mirada adulta, se la ha denominado "paternalismo jurídico justificado" http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn27

La defensa de estos derechos interesan a la Sociedad y al Estado y no pueden confundirse con la defensa técnica que, en el marco de un proceso judicial, se traduce en la asistencia propia de un abogado del niño, a quien se le asigna la defensa de los intereses particulares en un conflicto concreto y presta su conocimiento técnico para que se dicte una decisión jurisdiccional favorable a la voluntad del niño. Al respecto, resulta difícil sostener que el Ministerio Público defienda en el mismo proceso el interés particular y concreto del niño o adolescente parte y, al mismo tiempo, el interés general y abstracto de la comunidad" http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn28.

De modo evidente, la vigencia normativa del Paradigma de la Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes obliga a que la actuación del ministerio de menores no responda a la doctrina de la situación irregular- basada en la consideración del niño como objeto de control discrecional por parte del asesor de menores-.

Como lógica consecuencia, hasta tanto se reformule normativamente la figura del asesor de menores, el órgano especial instaurado por el Código tendrá que velar por el cumplimiento irrestricto de la ley respecto de los niños, pero sobre todas las cosas cuidando que se respete su desarrollo autónomo en el marco de la capacidad progresiva que incorporen tras su actuación cotidiana. Así el asesor de menores deberá ser reinterpretada como un plus de protección o sistema de garantías extras para los niños que están incluidos en un litigio judicial. http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn29

En este contexto, jamás la representació n necesaria del ministerio público será obstáculo para que el niño designe libremente su abogado de confianza. Muy por el contrario, como ya fuera mencionado son funciones del asesor de menores velar por el cumplimiento de los derechos de los niños, y entre ellos, el derecho de defensa material y técnica. Así el ministerio publico como sistema de garantías extras en el proceso judicial deberá fiscalizar el cumplimiento del debido proceso legal, debido proceso que supone inexorablemente la actuación del abogado de niñas, niños y adolescentes. En esta línea, en caso que el niño no designe su abogado de confianza el asesor de menores deberá arbitrar los medios necesarios para la designación de oficio de un abogado que defienda los intereses particulares de la persona menor de edad.

Por todo lo dicho, la figura del asesor de menores y la del abogado de confianza de niños, niñas y adolescentes no puede ni debe confundirse. En este sentido, el abogado de confianza defiende los intereses particulares del niño y el asesor de menores ejerce la representació n necesario del mismo, debiendo custodiar el irrestricto cumplimiento de la ley.

Tal diferencia surge claramente del decreto reglamentario 415. Establece que el derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial todo ello sin perjuicio de la representació n promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.

Siguiendo con este razonamiento, el abogado de confianza de niños, niñas y adolescente defenderá el interés superior del niño según la mirada de la persona menor de edad, siguiendo sus instrucciones. Por su parte, el asesor de menores defenderá el interés superior del niño según la mirada adulta y el cumplimiento de todos sus derechos.

Sin embargo, es esencial hacer lugar a la opinión del niño, por mas que ella desde la mirada adulta sea contraria a la definición propia de su interés, dado que significa de por si que el niño sea protagonista, materializándose así la noción de sujeto de derechos, con capacidad progresiva de ejercicio http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn30

V.- Facultades procesales del abogado de confianza de niños, niñas y adolescentes

La directiva legal que garantiza al niño su derecho a participar activamente en el procedimiento (artículo 27 inciso d) implica que podrá intervenir en la causa sin limitaciones discriminatorias, por lo que deberá revestir la calidad de parte, y como tal, con derecho a plantear en el escrito constitutivo una formula distinta a la de sus padres y a la del asesor de menores.

El derecho a ser oído se materializa en la asistencia técnica especializada que le permitirá al niño ejercer adecuadamente su derecho de defensa material. Tal defensa técnica, debe responder a un interés parcial, existiendo un deber de lealtad del defensor hacia su defendido.

Entonces, el abogado de confianza deberá alejarse de todo forma de paternalismo, siguiendo las instrucciones del niño, único protagonista en cuanto a la definición de su interés particular.

Mención especial merece la confidencialidad con respecto a los padres. En este sentido, el niño tiene derecho a entrevistarse privadamente con su abogado y cualquier injerencia de los padres en estas entrevistas y en las instrucciones que el niño de a su abogado resultan claramente arbitrarias. Más aún, toda divulgación que hiciere el abogado de la información y deseos del niño, implica una grosera falta a su deber de lealtad y confidencialidad.

Para cumplir cabalmente su cometido el abogado de confianza del niño deberá ofrecer prueba y controlar la prueba presentada por las otras partes del proceso, como así llevar a cabo todas las demás actuaciones procesales tendientes a sostener la postura del niño.

Por supuesto el niño gozara del derecho a apelar, tal como expresamente lo autoriza el artículo 27 en su inciso d.

En lo referente al derecho de los niños de recurrir frente a cualquier decisión que lo afecte, supone el reconocimiento de una doble instancia. Ahora bien, la doble instancia no es garantía constitucional en los procesos civiles, mas si en los procesos penales. Por esta razón, se ha estructurado en el ámbito nacional y en distintos ordenamientos provinciales, procesos de única instancia. Procesos que deberán ser revisados a la luz de la ley 26.061.

La misma explicita el derecho de las personas menores de edad a recurrir frente a un superior, cualquier decisión que lo afecte, lo cual supone la existencia de un órgano distinto, diferenciado y jerárquicamente superior que revise la decisión. http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn31

VI.- El Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Ministerio Público como garantes del cumplimiento del artículo 27 de la ley 26.061. La participación activa de las organizaciones de la sociedad civil

La ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes establece, en su artículo 27, que los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de los todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional , la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, lo siguientes derechos y garantías…c) a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos, será proporcionado gratuitamente por el Estado.

Es decir, la ley 26.061 obliga al Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial a adoptar medidas de acción positiva tendientes a operativizar el derecho de defensa técnica. Específicamente, son los jueces y asesores de menores los encargados de custodiar, activa y oficiosamente, la vigencia en concreto de las garantías procesales en cada controversia. http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn32

Por ello, es loable la resolución 1234 de la Defensora General de la Nación dado que por la misma se insta a los integrantes del ministerio público a dar cumplimiento a la garantía de defensa técnica de niños, niñas y adolescentes. Dispone la resolución, como ya fuera citada RECOMENDAR a los Sres. Defensores Públicos de Menores e Incapaces que, en aquellos supuestos que denoten complejidad o se vislumbre la posibilidad de existencia de intereses contrapuestos o sea solicitado por el niño/niña/adolescente , se arbitren los medios para la provisión de su letrado y se inste, en los casos que corresponde, por vía directa o indirecta al organismo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires al que se le ha asignado normativamente el rol de garante de su cumplimiento en ese ámbito – Consejo de lo s Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes- (arts. 27 inc. "c" de la Ley 26.061, 27 del Decreto 415/2006 y 45 de la Ley 114 de la Ciudad ).

De igual modo, algunos jueces han derivado oficios al Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes a fin que asuman la defensa técnica de personas menores de edad involucradas en procesos judiciales http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftn33

A nivel nacional, según disposiciones del decreto 415, se convoca a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la ley 26.061, adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el artículo 27 inciso c. A tal efecto podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades.

Sin embargo, con la excepción de la Ciudad de Buenos Aires, en el resto de las provincias no hay antecedentes de iniciativas de parte de los poderes ejecutivos tendientes a proporcionar gratuitamente a los niños que los soliciten abogados.

Resulta esencial, recordar que el artículo 1 de la ley 26.061 establece que los derechos reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño. La omisión en la observancia de los deberes que por la presente ley corresponden a los órganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de las medidas expeditas y eficaces.

Asimismo, las organizaciones de la sociedad civil están legitimadas para interponer acciones colectivas a fin de obligar al Poder Ejecutivo que arbitre los medios necesarios para proveer a los niños, niñas y adolescentes abogados gratuitos especializados.

VII.- La situación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Desde su creación por la ley 114 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las Red de Defensorías Zonales, han proporcionado asistencia técnica gratuita a niños, niñas y adolescentes, y sus familias. La sanción de la ley 26.061 trajo consigo la asunción del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de las funciones correspondientes a órgano local de aplicación de la ley nacional.

De ello se desprenden ciertas incompatibilidades para el ejercicio conjunto de sus funciones de organismo administrativo de protección y de abogado de confianza de niños, niñas y adolescentes.

Al respecto, la resolución 246 del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes dispuso que:

"Artículo 1: Las Defensorías Zonales y los profesionales designados en el área Legal y Técnica del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes tienen a su cargo la implementació n de medidas de efectivizació n y protección integral de derechos. Asimismo ejercen el patrocinio jurídico gratuito y la asistencia letrada de niños, niñas y adolescentes en todo expediente administrativo y judicial que los involucre

Artículo 2: En aquellas tramitaciones en que exista contradicción entre la opinión y deseo del niño y la definición de protección de derechos del equipo profesional interviniente, la Defensoría Zonal adoptará la medida que corresponda, incluidas las denominadas excepcionales, debidamente fundadas según el procedimiento habitual, y solicitará a la presidencia del organismo la designación de un abogado/a para la observancia de los procedimientos reglados en la actual legislación de infancia

Artículo 3: La presidencia del organismo, o a quien este delegue esta atribución, designara a estos profesionales utilizando los servicios de otras entidades publicas de la CABA o las organizaciones no gubernamentales especializadas que brinden patrocinio jurídico gratuito, de acuerdo a las convenios existentes o a realizarse".

Específicamente, en las medidas de protección –sobre todo en las excepcionales (art. 39 de la ley 26.061) y en lo que hace al "abogado del niño" el mencionado circuito reconoce la posibilidad de un conflicto de intereses, generador de cierta promiscuidad. P romiscuidad en tanto, las Defensorías de Ciudad cumplen funciones tanto de abogado de confianza como funciones jurisdiccionales, al decidir –como órgano local de aplicación de la ley 26.061- las medidas de protección integral de derechos y la medida excepcional de separación del medio familiar.

A fin de no vulnerar el debido proceso legal, deviene necesario que quien adopte la medida administrativa- que involucra seriamente los derechos del niño- no sea quien lo defienda.

Esta posible contradicción de interés entre el niño, y el del órgano local de aplicación, es percibida- aunque sin ser resuelta- por el Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. Así, se establece que, en caso de desacuerdos entre el niño y los equipos técnicos de las defensorías zonales, la presidencia del Consejo de Derechos designará abogados pertenecientes a otros servicios públicos u organismos no gubernamentales de la Ciudad de Buenos Aires.

Es decir, la designación de abogados a los niños, niñas y adolescentes, en la tramitación de los procesos administrativos, queda supeditada a que se perciba la contradicción de intereses y a que estas entidades públicas u organismos no gubernamentales asuman la defensa técnica del niño.

En este orden de ideas, la Defensora general de la Nación ha instado a los miembros del ministerio publico a arbitrar medidas para designar abogados de confianza a los niños, identificando como responsables institucionales, en el ámbito de la Ciudad , al Consejo de Derechos. Siguiendo estos lineamientos, jueces y asesores de menores nacionales han remitido oficios al Consejo de Derechos, para que asuman la defensa técnica de niños. Sin embargo, nadie parece advertir, que los abogados del Consejo de Derechos de Niños, Niñas y adolescentes –en el caso concreto que hayan actuada o vayan a actuar como órgano local de protección- podrán tener intereses contarios a sus defendidos, haciéndose de este modo imposible el ejercicio de la defensa técnica.

VIII Conclusiones. -

La ficción jurídica de la representació n –ya sea legal o promiscua- ha vedado el derecho de defensa de las personas menores de edad. La sanción de la ley 26.061 trajo aparejado el reemplazo del paradigma de la incapacidad de los menores por su participación activa en todo proceso administrativo o judicial que lo afecte.

Resta aun, una política publica rigurosa y sostenida tendiente a proporcionar gratuitamente a los niños, niños y adolescentes un abogado de confianza para que la infancia pase a recibir la mas calificada atención jurídica.

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http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftnref12Morello de Ramírez, María Silvia y Morello, Augusto M., "El abogado del Niño", en ED, 164-1180.

http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftnref13Morello de Ramírez, María Silvia y Morello, Augusto M.,ob citada.

http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftnref14MIZRAHI, Mauricio, ob citada, página 78

http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftnref15"Por ello y sin adentrarse la discusión sobre el derecho alegado, lo cierto es que la nueva normativa debe ser interpretada en conjunción con la ya existente pues una debida hermenéutica de la misma nos lleva a concluir que en el presente caso la escasa edad del menor, tres años, impide que pueda considerarse la actuación como parte legitima de un letrado patrocinante que no fue elegido por el interesado encontrándose en imposibilidad de condiciones de comprender la transcendencia de dicha actuación (artículo 921 del Código Civil) CNCiv., sala K, 2006/09/28, en DJ página 872.

http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftnref16Juzgado Nacional Civil 84 en autos "MG c PCA s/ tenencia de hijos"

http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftnref17MIZRAHI, Mauricio, ob citada, pagina 82.

http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftnref18SABSAY, Daniel Alberto. Cap. II "La dimensión constitucional de la ley 26.061 y del decreto 1293/2005" en el libro "Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes – Análisis de la Ley 26.061" Emilio García Méndez (compilador) Editores del Puerto, 2006, Buenos Aires, página 21.

http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftnref19SABSAY, Daniel Alberto, ob citada, página 21.

http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftnref20BALDARENAS, Jorge A.; "¿Son los "menores"… incapaces?", en la Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Derecho de Familia , nro. 11, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 79. En este sentido, agrega este autor que se trata de "rescatar la capacidad de que en todo ser humano existe, incluidos los niños y jóvenes, sin perjuicio de las dificultades materiales que pueden haber para ejercer personalmente los derechos y deberes que de tal situación se derivan" (p. 80).

http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftnref21MINYERKI, Nelly, ob citada, página 54.

http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftnref22MINYERSKY; "Derecho de Familia y aplicación de las Convenciones Internacionales sobre niños y mujeres", op. cit., p. 103; GROSMAN, Cecilia P., "Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia", LL , 1993-B-1095; REARTES, Julia; Infancia y Derechos: algunas cuestiones a debatir ; en JA , 1994-IV-904; GETO, Maria del Carmen; La nueva normativa en materia de capacidad de obrar de las personas , Civitas, Madrid, p. 26; BELOFF Mary; Los derechos del niño en el sistema interamericano , Del Puerto, Buenos Aires, 2004; CILLERO, Miguel; "Infancia, autonomía y derechos: una cuestión de principios", en Derecho a tener derecho , UNICEF/ IIN, Montevideo, 1998, t. 4, p. 34 y ss., entre otros.

http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftnref23MIZRAHI, Mauricio, ob citada, pagina 75.

http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftnref24HERRERA, Marisa, Documento de trabajo "El protagonista. El rol del adoptado en su adopción

y otras cuestiones sobre su identidad".

http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftnref25CIDH, Opinión Consultiva N 17 citada

http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftnref26Lammbias, Jorge, J Tratado de Derecho Civil. Parte General III., Editorial Abeledo Perrot, 1967, TI

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http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftnref28GIL DOMINGUEZ, Andres, FAMA, María Victoria y HERRERA, Marisa, "Derecho Constitucional de Familia"; Editorial Ediar, página 645

http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftnref29Pignata Noris, "El acceso a la Justicia de los niños en la Ciudad coquetea con la ideología del Patronato" en Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia. Derechio de Familia, Lexis nexos, Abeledo Perror. Buenso Aires, 2004_I-110

http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftnref30MINYERSKI, Nelly, ob citada , página 50.

http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftnref31Kielmanovich, Jorge, "Reflexiones procesales sobre la ley 26.061" , en Revista La Ley , año 2005 – F – 987.-

http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftnref32MORELLO DE RAMIREZ, Maria Silvia, "El derecho del menor a ser oído y la garantía del debido proceso legal, página 53

http://www.surargen tina.org. ar/derechoido. htm - _ftnref33.- Urbano Franco Maximiliano - Urbano Juan Rafael y Otro s/ Protección de Persona" (Juzgado en lo Civil Nº 102, Lavalle 1212, 7º Piso.- Expte 91426/2005). -

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APADESHI